Répétez après moi : « S’il y a liberté, il ne peut y avoir de fraude ». Ceci semble être le message que la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) a adressé aux États membres dans son arrêt Polbud  (aff. C-106/16) rendu le 25 octobre 2017 . La Cour l’affirme plus clairement que jamais, et son raisonnement est simple. La liberté d’établissement découlant des articles 49 et 54 du Traité de fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) doit permettre aux sociétés constituées en application du droit d’un État membre de s’établir dans un autre État membre, quels que soient les motifs de ce transfert. Les motifs n’importent plus désormais, aucune marge de manœuvre n’est laissée à l’État membre de constitution pour empêcher ce transfert, en particulier lorsque l’opération répondrait au seul but de contourner sa législation. La fraude à la loi n’est désormais plus une exception à l’exercice de la liberté européenne d’établissement.

Le litige en bref

Le litige au principal est le suivant. Il était une fois une société polonaise, s’appelant Polbud, qui voulait devenir luxembourgeoise. Cette société décida de transférer son siège social au Luxembourg tout en maintenant ses établissements et son centre de direction en Pologne. Après que son assemblée générale eut validé le transfert, Polbud s’inscrivit au registre de commerce et des sociétés luxembourgeois, et débuta les démarches pour être radiée du registre polonais. En droit polonais, cette procédure impose de liquider et de dissoudre la société. Ne souhaitant pas disparaître et voulant poursuivre son existence en tant que société de droit luxembourgeois, la société Polbud refusa de procéder à sa liquidation. Les tribunaux polonais rejetèrent les recours de la société migrante, considérant que le transfert était frauduleux et que la liquidation de la société demeurait nécessaire aux fins de protéger l’intérêt des créanciers, des actionnaires minoritaires et des salariés. Dans ce contexte, la Cour suprême de Pologne fut saisie de l’affaire, et posa trois questions préjudicielles à la CJUE.

Ce qu’a dit la CJUE

La CJUE jugea approprié d’examiner en premier lieu la troisième question préjudicielle. En substance, la juridiction de renvoi y demande si les articles 49 et 54 du TFUE s’appliquent à une société qui, constituée en vertu du droit d’un État membre (la Pologne), transfère son siège statutaire vers un autre État membre (le Luxembourg), sans déplacer vers cet autre État membre ses activités économiques et le centre de direction de ses affaires.

En formulant cette question, la juridiction du renvoi semble partager les scrupules d’une doctrine que l’on pourrait qualifier de « protectionniste », car voulant que la liberté d’établissement ne bénéficie qu’aux sociétés exerçant une activité économique dans l’État membre où elles sont domiciliées ou dans l’État membre où elles ont l’intention d’être domiciliées. La CJUE rejette cette thèse, et rappelle que les seules conditions exigées pour qu’une société jouisse de la liberté européenne d’établissement sont les suivantes (arrêts Centros, du 9 mars 1999 ; Überseering, du 5 novembre 2002 ; et Inspire Art, du 30 septembre 2003) : (i) la société doit avoir été constituée en application de la législation d’un État membre ; (ii) la société doit avoir son siège statutaire, son administration centrale ou son principal établissement à l’intérieur de l’Union européenne (UE). Aucune autre condition n’est requise. Partant, une société telle que Polbud, qui a été constituée en application de la législation polonaise et qui exerce ses activités dans l’UE, doit pouvoir se prévaloir de cette liberté.

Après avoir précisé que l’affaire est bel et bien couverte par la liberté d’établissement, la CJUE examine ensemble la première et la deuxième question préjudicielle. Ces deux questions tendent à établir si les dispositions litigieuses de droit polonais doivent être considérées comme des restrictions à ladite liberté et, dans ce cas, si elles apparaissent être justifiées par un motif d’intérêt général.

La CJUE va ici faire appel à sa jurisprudence antérieure et rappeler que toutes les dispositions législatives de droit national interdisant, perturbant ou rendant moins attractive l’exercice de la liberté d’établissement doivent être considérées comme des restrictions à cette liberté. En l’occurrence, l’application des règles polonaises aboutit à ce que, faute de liquidation, une société qui souhaite transférer son siège social dans un autre État membre ne peut être radiée du registre polonais de commerce et des sociétés. La CJUE estime que cette condition de liquidation, étant donné qu’elle implique le démantèlement de la société, est bel et bien de nature à perturber la transformation transfrontalière et constitue en cela une restriction à la liberté d’établissement.

Quant à justifier cette restriction par un motif d’intérêt général, la Pologne avait plaidé que cette règle visait deux objectifs : (i) la protection des créanciers, des associés minoritaires et des salariés ; (ii) la lutte contre des pratiques abusives et contre la fraude à la loi. La CJUE écarte ces deux arguments et considère que les dispositions litigieuses de droit polonais violent la liberté européenne d’établissement.

Concernant la protection des créanciers, des associés minoritaires et des salariés, la CJUE estime que la condition de liquidation imposée par le droit polonais n’est pas appropriée si l’on considère l’atteinte qu’un transfert de siège social est réellement susceptible de causer à ces acteurs, et que le droit polonais démontre plutôt ne pas prendre en considération des mesures qui pourraient être à la fois moins restrictives et susceptibles de sauvegarder l’intérêt de ces acteurs. Ainsi, pour ce qui est des créanciers, la Cour évoque la constitution de garanties bancaires comme une mesure moins restrictive et pouvant offrir une protection adéquate.

Concernant la fraude à la loi, la CJUE juge que « n’est pas constitutif en soi d’abus le fait d’établir le siège, statutaire ou réel, d’une société en conformité avec la législation d’un État membre dans le but de bénéficier d’une législation plus avantageuse » (motif 62).

Réflexions

En rendant cette décision, la CJUE démontre s’aligner sur une doctrine satisfaisante voulant que l’interprétation des articles 49 et 54 du TFUE conduise à ce qu’aucune prohibition ne s’applique aux « European pseudo foreign corporations », c’est-à-dire, aux sociétés ayant leur siège statutaire dans un État membre, mais leurs centres d’activité et de direction dans un autre État membre. Ces sociétés ont toujours été hantées par le « fantôme » de la fraude à la loi. Certains auteurs estiment que les États membres doivent pouvoir adopter des règles qui limitent la liberté d’établissement de sociétés dont le seul objectif serait d’échapper à la loi de l’État membre d’origine. Cette doctrine est dite du « siège réel ».

Mais telle n’est pas la position de la CJUE, et nous nous rangeons à son opinion. On peut certes considérer que la Cour opte pour une approche encourageant la compétition entre les différents droits des sociétés des États membres, et admettant l’élection par les sociétés de la lex societatis qui leur est la plus profitable. Mais au fond, la position défendue par la juridiction de renvoi et par le gouvernement polonais, inspirée par la doctrine du siège réel, peut n’être perçue que comme un jugement de valeur défavorable adressé au contenu de la législation luxembourgeoise. Or, un tel jugement nous paraît largement contestable dans les relations intra-européennes. L’UE représente aujourd’hui bien plus que le seul marché intérieur. Elle est aussi un espace de liberté, de sécurité et de justice, fondé sur la confiance mutuelle entre États membres. Dans cet espace, un État ne peut pas juger la législation d’un autre État « frère » comme étant illégitime. Dans ce même espace, les sociétés relevant d’États membres doivent avoir le droit de s’installer, de transférer leur siège, d’opérer et de circuler comme elles l’entendent. La fraude par internationalisation fictive n’existe pas dans un marché qui fonctionne plus comme un marché « interne » que comme un marché « international ».

Jusqu’ici, rien de nouveau sous le soleil. Avec l’arrêt Polbud, la CJUE poursuit l’écriture de sa mythique saga qu’elle avait débutée en rendant les arrêts Centros, Überseering et Inspire Art. Mais en rendant l’arrêt Polbud, la CJUE ne se limite pas à participer à un mouvement que l’on pourrait qualifier d’« euro-épuration » des différents droits nationaux des sociétés, mouvement visant à ce que ces règles nationales soient conformes aux libertés européennes, et à la jurisprudence de la Cour. La CJUE ne se limite pas non plus à confirmer la possibilité qu’a une société d’un État membre de transférer son siège statutaire dans un autre État membre sans modifier la localisation de ses centres d’activité et de direction, ce qui s’avère, par ailleurs, un atout remarquable dans un contexte politique propice à la fuite d’entreprises (nous pensons ici au Brexit et à la crise catalane). Le véritable apport de la jurisprudence Polbud est bien plutôt d’étendre une nouvelle fois le champ d’application de la liberté européenne d’établissement.

Pour le comprendre, il faut lire l’arrêt entre les lignes. En rendant cette décision, la CJUE vient compléter son interprétation de la liberté européenne d’établissement et, ce faisant, révèle, du point de vue du droit international privé, un domaine d’exercice possible pour la méthode de la reconnaissance.

Rappelons tout d’abord que la liberté d’établissement peut être exercée de deux manières. Les sociétés constituées dans un État membre peuvent : (i) implanter des établissements secondaires dans d’autres États membres et exercer leur activité dans ces États ; (ii) transférer leur siège social dans un autre État membre. La première hypothèse, celle de l’implantation d’établissements secondaires, est celle qui occupa la CJUE dans ses arrêts Centros, Überseering et Inspire Art. Dans son arrêt Polbud, la Cour est confrontée à la seconde hypothèse, celle du pur transfert de siège social.

Dans le contexte classique de l’implantation d’établissements secondaires, la CJUE avait indiqué que la liberté d’établissement fait peser sur les États membres d’accueil une obligation de reconnaissance des sociétés dûment constituées en application de la législation de l’État membre d’origine. L’arrêt Überseering exprime clairement cette idée : « (…) lorsqu’une société constituée conformément à la législation d’un État membre, sur le territoire duquel elle a son siège statutaire, exerce sa liberté d’établissement dans un autre État membre, les articles 43 CE et 48 CE imposent à ce dernier de respecter la capacité juridique et, partant, la capacité d’ester en justice que cette société possède en vertu du droit de son État de constitution » (motif 95). En conséquence, la liberté d’établissement exige de l’État membre d’accueil qu’il reconnaisse l’existence de la société valablement constituée dans son État d’origine, quoi qu’en disent ses propres règles de conflit de lois.

Dans le contexte plus inédit du pur transfert de siège social, la jurisprudence Polbud semble ouvrir en ce domaine une possibilité pour que la méthode de la reconnaissance s’applique. Mais la CJUE n’est pas explicite sur ce point. La question est donc la suivante : la Pologne doit-elle reconnaître la société Polbud comme une société de droit luxembourgeois qui, après avoir transféré son siège statutaire au Luxembourg, a valablement été constituée en vertu de ce droit ? Cette reconnaissance implique-t-elle que la société Polbud doit ne plus être considérée par les autorités polonaises comme une société de droit polonais même si le critère de rattachement contenu dans la règle de conflit de lois polonaise est celui du siège « réel » (fondé sur la localisation des activités et du centre de direction de la société) ? Si la réponse à ces questions est positive, quand une société, régie par le droit d’un État membre (l’État membre d’origine), accomplit les formalités requises pour devenir une société régie par le droit d’un autre État membre (l’État membre d’accueil), l’État membre d’origine doit reconnaître sans condition le nouveau statut légal régissant la société. Attribuer cette portée à l’arrêt Polbud permettrait d’expliquer pourquoi la CJUE a exclu que la Pologne applique ses normes restrictives à la radiation de ladite société du registre polonais de commerce et des sociétés. Cette interprétation s’avèrerait en outre bénéfique en ce que la nouvelle société Polbud de droit luxembourgeois ne deviendrait pas une société boiteuse, considérée comme régulière au Luxembourg, l’État membre dans lequel elle a son siège social, et comme irrégulière en Pologne, l’État membre où elle exerce ses activités et a installé son centre de direction. Mais pour le savoir, il faudra attendre de nouvelles décisions de la CJUE relatives au transfert du siège social. Il ne fait à cet égard aucun doute que, compte tenu de la situation d’instabilité actuelle dans laquelle se trouve l’UE, ces décisions ne tarderont pas à venir.

María Asunción Cebrián Salvat est actuellement chercheuse en droit international privé et du commerce international, et en droit processuel international, à l’Université de Murcie (Espagne). Sa thèse de doctorat, sur les accords internationaux de franchise dans l’Union européenne, a reçu, pour la période 2015-2017, le prix de l’Association Espagnole des Professeurs de Droit international et de Relations Internationales.

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