L’affaire devant la Cour est issue d’une question préjudicielle posée par le juge d’instruction de Paris dans le cadre d’une procédure pénale, instituée par plainte des parties civiles s’estimant lésées par les activités d’Airbnb Ireland UC.  Une première question posée concerne l’applicabilité de la directive 2000/31 sur le commerce électronique. Une seconde question  porte sur l’applicabilité à Airbnb des dispositions restrictives de la loi Hoguet, qui impose notamment la détention d’une carte professionnelle aux agents immobiliers.

C’est bien évidemment la qualification du service presté par Airbnb qui a été au cœur des débats de l’audience de Grande Chambre du 14 janvier 2019. Plus précisément, c’est la détermination du régime de libre circulation des services applicable au vu du droit dérivé (directives 2000/31 ou 2006/123 sur les services) ainsi que de l’applicabilité du raisonnement de la saga Uber de 2017-2018 qui ont été discutées (voy. le billet du blog à ce propos).

À titre préalable, il est intéressant de souligner que le Gouvernement français soutient l’irrecevabilité de la question préjudicielle, en raison de la non-conformité à l’article 94 des règles de procédure de la Cour ainsi que la non-applicabilité de la loi Hoguet aux activités d’Airbnb. En revanche, les autres parties soutiennent deux positions diamétralement différentes.

La méthode de qualification au vu du droit dérivé : le distinguishing avec les arrêts Uber

Selon la société Airbnb Ireland ainsi que pour la Commission, le service presté est bien un service de la société de l’information et doit donc bénéficier du régime protecteur de la directive commerce électronique 2000/31. Cette première position repose sur l’exigence de distinguer la présente affaire des arrêts Asociación Profesional Elite Taxi de 2017 et Uber France de 2018. Plusieurs éléments sont mis en avant. Évidemment, l’affaire Uber concerne un service de transport, soumis à un régime d’exception. De plus, elle concernait un service illégal en aval et il était question donc de savoir si on voulait sanctionner pour cela la plateforme de manière plus large.

La position opposée a été soutenue par l’association professionnelle qui s’est constituée partie civile dans le litige au principal, par le Royaume d’Espagne et en partie par le Gouvernement français, défendant la transposition du raisonnement des arrêts Uber à l’espèce. En répondant aux questions du juge rapporteur, le Gouvernement français précise l’importance de suivre la méthodologie posée par de la Cour dans ses décisions Asociación Profesional Elite Taxi et Uber France, dès lors que celle-ci raisonne dans un premier temps en termes de critères d’applicabilité des deux directives et que ce n’est que dans un second temps que la Cour s’interroge sur la qualification de service de service global relevant du domaine du transport. La question du régime juridique applicable de libre prestation de service ne vient qu’après l’analyse de quelle directive est applicable.

La qualification du service : les critères des arrêts Uber

Une grande partie de la question revient à analyser l’activité de la société à la lumière du système organisé par la directive 2000/31 et de la définition de « service de la société de l’information ». Comme l’explique très bien l’AG Szpunar dans ses conclusions dans l’affaire Asosiación Elite Taxi, la question est épineuse dans les cas complexes où certaines prestations comportent des éléments qui ne sont pas transmis par voie électronique, dès lors que pour « que la directive 2000/31 puisse atteindre son objectif de libéralisation des services de la société de l’information, la libéralisation limitée à la seule composante électronique doit avoir une réelle influence sur la possibilité d’exercer l’activité ».

Les parties adoptent des lectures opposées également de l’application à l’espèce des critères posés par la Cour pour qualifier le service. Un premier critère est celui de l’offre nouvelle de services, qui n’existeraient pas sans la plateforme. Comme le remarque la Commission, ce critère ne serait pas pertinent en dehors du domaine du transport, où il est question de services indissociablement liés. En tout état de cause, il est soutenu qu’Airbnb n’aurait pas créé un service qui n’existait pas auparavant : l’idée est que la plateforme ne fait que faciliter la recherche pour les locations à courte durée mais que la location pear to pear existait déjà auparavant. Les deux parties invitent la Cour à ne pas étendre ce critère aux cas où la plateforme étendrait le marché du service : cela irait à l’encontre de l’esprit de la directive qui est celui de stimuler le commerce électronique, alors que ce faisant les plateformes ayant du succès perdraient la protection de la directive.

En revanche, la partie civile dans le litige au principal et le Gouvernement français défendent que les propriétaires n’auraient pas mis en location leur bien et les loueurs ne l’auraient pas loué sans l’intermédiaire de la plateforme (pensons aux personnes louant désormais leur appartement pour une courte période lors de leur départ en vacances). C’est le fait de rendre possibles des opérations économiques qui n’existaient pas auparavant qui fait la différence : le service n’est pas en soi nouveau si on le décompose, c’est le fait que le service soit facilité à ce point qui a généré une réalité nouvelle. Tel est un enjeu central sur lequel la CJUE aura à se prononcer. À titre de comparaison, telle était, par ailleurs, déjà la position du Conseil d’État dans son rapport annuel de 2017 sur l’ « ubérisation » de l’économie.

Le second critère est celui de l’influence décisive exercée par la plateforme sur les conditions de la prestation. Pour la Commission, tel est le critère le plus solide et opérationnel en dehors du domaine du transport qui doit se comprendre comme « contrôle des conditions juridiques » de la prestation (fixation des conditions contractuelles, décisions qui doivent être prises par le prestataire), en appelant à suivre les conclusions de l’AG Szpunar dans l’affaire Elite Taxi. Encore une fois, les deux parties soutenant cette posture appellent à éviter une lecture diffuse et que le critère du contrôle soit distendu comme contrôle des activités : ce serait paradoxal d’appliquer un régime de faveur aux  plateformes qui ne s’intéressent pas à la qualité du service proposé.

Selon le Royaume d’Espagne, Airbnb limite la liberté contractuelle, influence la qualité du service, et contrôle le paiement : il s’agit bien d’un service qui n’existait pas auparavant, dès lors que la plateforme permet un match avec une demande à laquelle on n’accédait pas auparavant et que la plateforme excède le simple rôle d’intermédiation (en proposant une assurance responsabilité civile et pour dommages subis à l’appartement). D’importants débats ont porté sur la fixation des prix : si un régime de liberté existe formellement pour la fixation du prix, cette fixation est fortement orientée par Airbnb dont la fonction de prix intelligents permet de calculer le prix selon des critères fixés par Airbnb. Les parties soulignent que désormais les utilisateurs ont confiance dans la qualité garantie par la plateforme et désignent, dans le langage courant, le service comme un produit « Airbnb ».

L’applicabilité de la loi Hoguet : la marge réglementaire de l’État 

Pour reprendre les mots du Gouvernement français, la loi Hoguet est un véritable « Code des agents immobiliers », qui avait été pensée aux années 1970 afin de réglementer le marché des transactions immobilières, qui était presque resté dans un vide juridique. Ainsi, la deuxième question posée à la Cour concerne l’opposabilité d’une telle mesure nationale restrictive, qui imposerait certaines obligations à Airbnb, comme la détention d’une carte professionnelle, au même titre que les agents immobiliers. De nombreuses questions de l’Avocat général ont porté sur la ratio legis de cette loi et du régime qu’elle impose, auquel le Gouvernement français a répondu a minima, en raison de sa position de non applicabilité de la loi à Airbnb.

Le Royaume d’Espagne, s’appuyant sur les observations écrites de la République Tchèque, rappelle l’importance d’interpréter le droit de l’Union de sorte à permettre aux États membres d’adopter des réglementations restrictives pour la protection de l’intérêt général. La jurisprudence de la Cour sur le fondement de l’article 56 TUE va dans ce sens, dès lors que ces mesures sont nécessaires, proportionnées et non discriminatoires. L’Espagne rappelle l’importance d’assurer le prix raisonnable des hébergements en raison du souci de protection des consommateurs face à l’augmentation importante des prix des logements dans les centres urbains et de vérification du respect des exigences d’imposition. Cela ne peut se faire que par l’imposition d’obligations à la plateforme. C’est dans cette idée que s’inscrirait la loi Hoguet.

Pour la société Airbnb, l’imprécision de la loi Hoguet constituerait en soi une violation du droit de l’Union, conformément à la jurisprudence X-Steureberatungsgesellschaft. La Cour y a rappelé que « le principe de sécurité juridique exige, notamment, que les règles de droit soient claires, précises et prévisibles dans leurs effets, en particulier lorsqu’elles peuvent avoir sur les individus et les entreprises des conséquences défavorables », et conclu que l’article 56 TFUE s’oppose à l’application d’une mesure nationale qui encadre les conditions d’exercice d’une profession qui seraient trop vagues et peu circonscrites.

L’inapplicabilité de la mesure nationale : les conséquences de l’absence de notification

Enfin, la Cour a demandé aux parties de se prononcer sur les conséquences de l’absence de notification de la mesure nationale et de la transposition du raisonnement des arrêts CIA Security International et Unilever. L’Espagne soutient que tel n’est pas le cas puisque ces affaires concernent des règles techniques et que la loi Hoguet n’en est pas une. Au surplus, la directive 2000/31 n’impose pas la notification d’un projet préalable ni une suspension tant que la Commission ne s’est pas prononcée; l’article n’est pas suffisamment clair pour rendre inapplicable la législation française.

Selon la Commission, il existerait des raisons puissantes d’appliquer la même logique que dans l’arrêt CIA International et de conclure que la méconnaissance de la violation du devoir de notification doit être assortie des mêmes conséquences d’inopposabilité de la mesure que pour les règles techniques. L’idée est que l’État de destination n’a aucune faculté de contrôle du service e-commerce, qui demeure sous l’emprise du contrôle de l’État d’origine. La directive impose donc une obligation de notification préalable, certes non suspensive ou de standstill (comme pour les règles techniques comme dans l’affaire Unilever), mais il y a bien une obligation inconditionnelle de ne pas adopter avant d’avoir notifié.

L’Avocat général Szpunar, ayant déjà rendu des conclusions dans les affaires principales susmentionnées, prononcera ses conclusions le 26 mars 2019.

Edoardo Stoppioni est doctorant en droit international public de l’Université de Paris I La Sorbonne. Il prépare une thèse sous la direction de la Professeure Hélène Ruiz Fabri, sur l’utilisation du droit international non écrit par le juge de l’OMC et l’arbitre de l’investissement. Il est actuellement Research Fellow au Max Planck Institut de Luxembourg for International and European and Regulatory Procedural Law.