L’accord de commerce et de coopération entre l’UE et le Royaume-Uni publié le 26 décembre maintient l’accès au marché de l’UE depuis le Royaume-Uni et vice-versa, mais dans une mesure bien moindre que ne le faisait le droit de l’Union. L’approche du gouvernement Johnson dans les négociations a conduit à un traité qui ne présente pas les principales garanties de sécurité juridique qu’offrait le droit de l’Union avec les concepts d’application uniforme, d’effet direct, de primauté et d’interprétation conforme. Le Brexit fait laisse beaucoup plus de perdants que de gagnants.

1. L’accord de Noël 2020

Au moment de la rédaction du présent document, peu de jours après la publication* de l‘accord de commerce et de coopération UE-Royaume-Uni conclu par la Commission et le gouvernement britannique à la veille de Noël 2020, et approuvé par le Conseil le 27 décembre, on ne peut que faire quelques commentaires du point de vue du droit et des politiques de l’UE. Il faudra beaucoup plus de temps pour procéder à une évaluation plus approfondie, ne serait-ce que parce que l’accord tel qu’il se présente à la fin de l’année consiste en une série de documents qui devront être complétés par plusieurs autres protocoles et déclarations. La présente note se limite aux questions d’accès au marché, qui devrait être maintenu autant que possible par le nouvel accord, et laisse de côté de nombreux autres domaines, tels que la pêche, la sécurité et la participation aux programmes de l’UE.

Avant tout, l' »Accord de commerce et de coopération entre l’Union européenne et la Communauté européenne de l’énergie atomique, d’une part, et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, d’autre part » (traduction de l’auteur) (ACC), y compris les protocoles, est un document de pas moins de 1246 pages. Deux autres accords ont été publiés en même temps : l' »Accord entre le gouvernement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord et la Communauté européenne de l’énergie atomique relatif à la coopération dans le domaine des utilisations sûres et pacifiques de l’énergie nucléaire » (Accord sur le nucléaire civil) – un document de 18 pages – et l' »Accord entre l’Union européenne et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord sur les procédures de sécurité pour l’échange et la protection des informations classifiées » – un document de 8 pages-, ainsi que 26 pages de Déclarations. L’évaluation future de ces textes consistera non seulement à comprendre leur contenu exact, mais aussi à les comparer avec le droit matériel de l’UE tel qu’il est intégré dans le droit primaire et secondaire pertinent, dans les accords internationaux de l’UE et la jurisprudence de la CJUE, d’une part, et les dispositions pertinentes de la législation britannique relative au Brexit, d’autre part.

Il va sans dire que le travail des membres des parlements européen et du RU sera extrêmement difficile car ils auront très peu de temps pour examiner ces documents avant de donner leur accord à la ratification. En tout cas, il ne pourra pas y avoir d’amendement car cela impliquerait la réouverture d’une négociation qui a été très difficile à conclure. Il ne serait pas surprenant que le Parlement européen veuille adopter une déclaration qui pourrait dans une certaine mesure contredire l’esprit des accords – comme cela s’est produit en 1963 avec le traité de l’Élysée entre la France et l’Allemagne, lorsque le Bundestag a adopté un préambule à la loi autorisant la ratification, qui utilisait formellement des mots et des concepts qui avaient été refusés par Charles De Gaulle.

Une fois signé par les deux parties, c’est-à-dire par le président du Conseil de l’Union et par le ministre des affaires étrangères ou le premier ministre britannique, l’accord entrera provisoirement en vigueur le 1er janvier 2021.

Concrètement, cela signifie d’abord qu’il n’y aura pas de droits de douane ni de restrictions quantitatives sur les échanges de marchandises entre l’UE et le Royaume-Uni, comme le prévoit la deuxième partie de l’ACC sur le commerce, les transports, la pêche et autres accords – Section 1 : Commerce – Titre I : Commerce des marchandises – Chapitre 1 : Traitement national et accès aux marchés pour les marchandises. Les principales dispositions pertinentes relatives à l’absence de droits de douane sont l’article GOODS.5 : Interdiction des droits de douane : « Sauf disposition contraire du présent accord, les droits de douane sur tous les produits originaires de l’autre partie sont interdits« , l’article GOODS.6 : Droits à l’exportation, taxes ou autres charges : « Une Partie ne pourra adopter ou maintenir aucun droit, taxe ou autre charge de quelque nature que ce soit, imposé ou lié à l’exportation d’un produit vers l’autre Partie, ni aucune taxe ou autre charge interne sur un produit exporté vers l’autre Partie qui excède la taxe ou la charge qui serait imposée sur des produits similaires lorsqu’ils sont destinés à la consommation intérieure. […] » et l’article GOODS.7 : Redevances et formalités. En ce qui concerne les restrictions quantitatives, les principales dispositions figurent à l’article GOODS.10 : Restrictions à l’importation et à l’exportation : « Une Partie n’adoptera ni ne maintiendra aucune prohibition ou restriction à l’importation d’un produit de l’autre Partie ou à l’exportation ou à la vente à l’exportation d’un produit destiné au territoire de l’autre Partie, […]« . Une lecture attentive de toutes les dispositions est toutefois nécessaire afin de se rendre compte qu’elles ne reviennent pas à maintenir les conditions exactes d’accès au marché applicables en vertu des dispositions pertinentes du TFUE jusqu’au 31 décembre 2020. En tout état de cause, à partir du 1er janvier, les contrôles douaniers devront être effectués par les services douaniers des États membres de l’UE de la même manière que les contrôles douaniers pour les pays tiers qui ne font pas partie de l’Espace économique européen (Islande, Liechtenstein et Norvège) ou de l’Union douanière (Turquie). En ce qui concerne la TVA, l’ACC prévoit une coopération administrative : il semble que le système actuel de l’UE, où la TVA est payée uniquement dans le pays de destination finale d’un bien – à l’exception des automobiles où elle est payée dans le pays de première immatriculation – ne s’appliquera pas ; des déclarations en douane seront nécessaires pour les exportations et les importations, comme c’était le cas au sein de la CE avant le 1er janvier 1993. L’ACC comprend des dispositions assez détaillées sur la « douane et la facilitation des échanges » qui prévoient un système qui semble beaucoup plus lourd en termes de bureaucratie douanière que ce qui prévalait avant l’achèvement du marché intérieur le 31 décembre 1992.

En ce qui concerne les services et le droit d’établissement, le nouveau régime complexe de l’ACC devra être examiné en détail sur une base sectorielle. À première vue, les dispositions relatives aux mouvements de capitaux permettent de maintenir un système largement similaire à l’actuel, mais seulement dans ses grandes lignes. Comme l’ont fait remarquer la plupart des commentateurs, aucune disposition ne permet par contre de maintenir le système européen de « passeports » pour les services financiers.

Dans l’ensemble, il est tout à fait impossible de comprendre pleinement l’ACC sans connaître le jargon et les techniques du droit du commerce international. Les spécialistes de droit de l’Union auront du mal à le faire, ne serait-ce que parce que l’ACC évite d’utiliser des concepts et des formulations du droit communautaire comme, par exemple, « l’effet équivalent » dans les articles 30 TFUE sur les droits de douane à l’importation et à l’exportation et les taxes d’effet équivalent et 34 TFUE sur les restrictions quantitatives à l’importation et les mesures d’effet équivalent.

Dans l’ensemble, l’ACC est un document très complexe, comme le montre immédiatement sa numérotation qui est provisoire : chaque ensemble de dispositions a sa propre désignation, par exemple GOODS.1 etc. pour le commerce des marchandises, CUSTOMS.1 etc. pour les douanes et la facilitation des échanges. En outre, l’ACC est loin de se limiter aux questions liées à l’accès au marché ; il comprend de nombreuses dispositions sur la coopération dans le cadre des programmes de l’UE existants, ainsi que des dispositions assez détaillées sur la coopération policière, la coopération judiciaire en matière pénale et la sécurité.

A mon avis ; les raisons de cette complexité ne sont pas simplement dues à la tentative de maintenir le régime réglementaire découlant de l’adhésion à l’UE tout en supprimant l’effet direct du droit de l’Union, comme l’avait envisagé dans une large mesure une grande partie du gouvernement de Teresa May, ce qui se reflétait par la déclaration politique signée le 24 janvier 2020 avec l’accord de retrait. Cela est dû en grande partie à une différence d’approche entre les deux parties.

2. Limiter les dégâts c. ***Words, Words, Words*…, et des perdants des deux côtés**

Michel Barnier, qui avait été nommé par Jean-Claude Juncker à la tête de la Task Force de la Commission concernée, puis comme futur négociateur par le Conseil, a pris l’habitude d’introduire ses interventions en déclarant que Brexit était « une situation perdante« , ajoutant souvent « l’heure tourne« . Après 47 ans d’intégration du Royaume-Uni dans les Communautés européennes et l’Union, il était évident pour tout spécialiste de droit de l’UE que lorsque le Royaume-Uni quitterait l’union douanière, il ne pourrait pas rester pleinement intégré dans le marché intérieur, et que cela entraînerait une série de perturbations et un surcroît de bureaucratie douanière, ainsi qu’une diminution de la certitude des règles applicables, ce qui frapperait très durement les petites et moyennes entreprises de tous les secteurs, et d’une manière générale les entreprises et le commerce, la production industrielle, et les services et l’agriculture, y compris la pêche.

L’approche des négociateurs de l’UE était donc basée sur la rationalité et la limitation des dommages, en essayant de reproduire autant que possible le contenu du système réglementaire de l’UE. L’expérience acquise avec l’accord d’association avec les pays de l’AELE avant que l’Autriche, la Finlande et la Suède n’accèdent aux Communautés – qui a culminé avec traité sur l’Espace économique européen qui s’applique toujours à la Norvège, à l’Islande et au Liechtenstein – aurait été extrêmement utile s’il y avait eu confiance dans le gouvernement britannique, comme cela a été le cas dans une large mesure jusqu’à ce qu’il apparaisse que Teresa May n’avait pas le soutien nécessaire à la Chambre des communes et même pas dans son propre parti. L’accord de retrait qui est entré en vigueur le 1er février 2020 ** et reste en vigueur pour toutes les dispositions qui ne sont pas strictement liées à la période de transition – c’est-à-dire principalement pour les droits des citoyens établis et les protocoles sur l’Irlande, Gibraltar et les zones de souveraineté du Royaume-Uni à Chypre – était entièrement basé sur les concepts et le vocabulaire du droit de l’UE. Bien que sa formulation ait semblé garantir la continuité nécessaire dans la compréhension du régime juridique des relations entre le Royaume-Uni et l’UE dans ces domaines, les négociateurs ont convenu de conserver un rôle important à la CJUE en autorisant les renvois préjudiciels par les tribunaux britanniques jusqu’en décembre 2028 afin de garantir une interprétation uniforme de l’accord par les deux parties dans les affaires concernant les citoyens.

Du côté du gouvernement de Boris Johnson, contrairement au pragmatisme rationnel qui prévaut du côté de l’UE, il semble à un observateur extérieur que seuls quelques slogans ont prévalu, qui ont été jugés donner au Premier ministre et à son cabinet l’avantage d’avoir fait un succès de Brexit à (très) court terme. Cette approche est particulièrement évidente dans le « Summary » qui a été publié sur le site du gouvernement britannique avant même la publication du texte intégral des accords.

« Si nous avons fait notre part de compromis au cours des négociations, nous n’avons jamais dérogé à l’objectif de restauration de la souveraineté nationale – l’objectif central de la sortie de l’UE ». En effet, cela rappelle le référendum du 20 octobre 2013 où l’abstention de plus de 68 % de l’électorat a permis à Saint-Marin de maintenir sa souveraineté en ne rejoignant pas l’UE bien que 50,28 % des électeurs aient voté pour ***. Comme l’indique le Summary dans son préambule signé par Boris Johnson, « Le plus important est que l’accord prévoit que le Royaume-Uni reprenne le contrôle de nos lois, n’accordant aucun rôle au droit de l’Union et aucune compétence à la Cour de justice européenne. » Et au point 6 du Summary : « L’accord est fondé sur le droit international, et non sur le droit de l’UE. La Cour de justice de l’Union européenne n’a aucun rôle à jouer et le Royaume-Uni n’est pas tenu de continuer à suivre le droit de l’UE. » Et encore au point 81 : « Le système qui a été convenu ne compromet pas la souveraineté du Royaume-Uni dans quelque domaine que ce soit, n’implique en aucune façon la Cour de justice de l’Union européenne et est réciproque ». Et plus loin, au point 171, « Le présent accord prévoit des mécanismes de règlement des différends qui sont appropriés pour une relation entre des souverains égaux. Cela signifie que la Cour de justice de l’Union européenne n’a pas de rôle à jouer. Tous ces mécanismes sont pleinement réciproques et accessibles aux deux parties sur un pied d’égalité. » Dans l’ensemble donc, une obsession dramatique à l’égard de la CJUE domine le Summary.

Tout cela explique pourquoi le nouvel accord recourt au jargon et aux concepts du droit commercial international, et évite soigneusement le jargon et les concepts du droit de l’UE. De ce point de vue, deux dispositions de la première partie Dispositions communes et institutionnelles, titre II : Principes d’interprétation et définitions, sont assez frappantes.

Article COMPROV.13 : Droit international public

1. Les dispositions du présent accord et de tout accord complémentaire sont interprétées de bonne foi suivant leur sens ordinaire dans leur contexte et à la lumière de l’objet et du but de l’accord conformément aux règles coutumières d’interprétation du droit international public, y compris celles codifiées dans la Convention de Vienne sur le droit des traités, faite à Vienne le 23 mai 1969.

2. Pour plus de certitude, il est entendu que ni le présent accord ni aucun accord complémentaire n’établit une obligation d’interpréter leurs dispositions conformément au droit interne de l’une ou l’autre des parties.

3. Pour plus de certitude, il est entendu qu’une interprétation du présent accord ou de tout accord complémentaire donné par les juridictions de l’une des parties ne lie pas les juridictions de l’autre partie. ”

La formulation « pour plus de certitude » rappelle le protocole (n° 30) sur l’application de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne au Royaume-Uni et à la Pologne, à l’article 1, paragraphe 2 : » En particulier, et pour dissiper tout doute […]« . Le protocole n° 30 ne prévoyait pas d’opt-out de la Charte. L’article COMPROV.13 de l’ACC, par contre, souligne dans un jargon technique, l’affirmation du gouvernement Johnson selon laquelle la CJUE n’a aucun rôle à jouer dans l’accord. Le paragraphe 2 dit à juste titre qu’il n’y a pas d’obligation mais, en réalité il n’interdit pas à l’UE d’interpréter ces dispositions conformément au droit de l’UE.

Bien que l’interprétation par les tribunaux d’une partie ne soit pas « contraignante pour les tribunaux de l’autre partie« , rien n’interdit aux tribunaux britanniques de s’inspirer de l’interprétation de l’accord par la CJUE. Mais il existe une autre disposition qui montre à quel point l’ATC est différent du droit de l’Union européenne.

Article COMPROV.16 : Droits individuels

1. Sans préjudice de l’article MOBI.SSC.67 [Protection des droits individuels] et à l’exception, en ce qui concerne l’Union, de la troisième partie [Application des lois et coopération judiciaire], aucune disposition du présent accord ou de tout accord complémentaire ne peut être interprétée comme conférant des droits ou imposant des obligations à des personnes autres que celles qui sont créés entre les parties en vertu du droit international public, ni comme permettant d’invoquer directement le présent accord ou tout accord complémentaire dans l’ordre juridique interne des parties.

Pour les spécialistes de droit de l’UE, cela empêche évidemment d’appliquer le raisonnement qui sous-tend la jurisprudence de la CJUE sur l’effet direct depuis l’arrêt van Gend den Loos. S’il est clair le Royaume-Uni ne permettra pas a ses tribunaux de garantir les droits des citoyens et des entreprises qui découleraient de l’accord, on peut se demander si la CJUE va simplement rejeter toute action fondée sur le contenu de l’accord ou plutôt insister sur la nécessité d’une interprétation conforme au droit de l’UE et des États membres.

Il ressort de ces dispositions que l’ACC ne garantit pas le même niveau de sécurité juridique que celui garanti par le système juridique de l’UE du fait de la combinaison de l’outil procédural que constituent les renvois préjudiciels et de la jurisprudence sur l’application uniforme, l’effet direct, primauté et interprétation conforme . Ce manque de sécurité juridique est, selon moi, renforcé par l’article FINPROV.8 : Résiliation : « Chaque partie peut résilier le présent accord par notification écrite par la voie diplomatique. Le présent accord et tout accord complémentaire cessent d’être en vigueur le premier jour du douzième mois suivant la date de la notification ».

Une telle disposition peut bien être courante dans les accords de commerce international mais, comparée aux traités de l’UE, elle est un symptôme frappant de manque de confiance. On peut seulement espérer que les successeurs de Boris Johnson seront en mesure de restaurer une meilleure relation entre le Royaume-Uni et l’UE, même si, malheureusement, un manque de confiance similaire s’est également manifesté entre les différents États membres de l’UE dans le sillage d’un populisme croissant.

Essayer de trouver des perdants et des gagnants est tout à fait normal avec l’issue d’une négociation à somme nulle. Mais comme le répète constamment Michel Barnier, le Brexit est une situation perdant-perdant. Les perdants sont en premier lieu les citoyens – à l’exception, dans une certaine mesure, des citoyens de l’UE installés au Royaume-Uni avant le 1er février 2020 et vice versa **. Viennent ensuite les petites et moyennes entreprises, qui souffriront le plus d’une diminution de la sécurité juridique et d’un accroissement de la bureaucratie : comme on le dit « Pourquoi faire simple quand on peut faire compliqué« . Un grand perdant semble être la City, puisque Boris Johnson a préféré une victoire à la Pyrrhus sur la pêche à un accord quelque peu équilibré sur les services financiers. Quant à d’éventuels gagnants, l’on voit surtout la profession des intermédiaires en douanes, qui avait tant souffert de l’achèvement du marché intérieur…

Selon l’article FINPROV.11 : Entrée en vigueur et application provisoire, l’application provisoire de l’accord est prévue jusqu’au 28 février 2021, ou plus tôt si les procédures de ratification devaient se terminer avant le 31 janvier, ou « à une autre date décidée par le Conseil de partenariat ». En ce qui concerne l’entrée en vigueur provisoire, l’annexe Inst: Rules of Procedure of The Partnership Council and Committees s’appliquera immédiatement. La question de savoir si cela permettra un bon fonctionnement dépendra évidemment du degré d’ingérence politique du gouvernement britannique, comme l’a démontré le protocole sur l’Irlande de l’accord de retrait.

En outre, il est indispensable de souligner que les accords publiés font déjà référence à d’autres accords futurs qui pourraient ou devraient être négociés après le 1er janvier 2021. Il sera donc assez difficile d’avoir une idée claire du contenu global des futures relations entre le Royaume-Uni et l’UE avant un certain temps. Espérons que les futurs accords et modifications du nouvel accord de Noël 2020 seront des améliorations plutôt que des complications supplémentaires.

* L’accord a été publié le 26 décembre par la Commission européenne en tant qu’ANNEXE à la recommandation de décision du Conseil approuvant la conclusion, par la Commission européenne, de l’accord entre le gouvernement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord et la Communauté européenne de l’énergie atomique concernant la coopération dans le domaine des utilisations sûres et pacifiques de l’énergie nucléaire et la conclusion, par la Commission européenne, au nom de la Communauté européenne de l’énergie atomique, de l’accord de commerce et de coopération entre l’Union européenne et la Communauté européenne de l’énergie atomique, d’une part, et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, d’autre part. Il a également été publié quelques heures plus tard par le gouvernement britannique.

** Voir mon précédent papier du 14 décembre 2020 « Brexit : avoir ou ne pas avoir un accord« .

*** Secrétaire d’État aux affaires étrangères, à la coopération internationale et aux télécommunications, Saint-Marin, Résultats relatifs au référendum du 20 octobre 2013 pour le lancement de la procédure d’adhésion à l’Union européenne

Jacques Ziller, professeur titulaire de droit de l’Union européenne, Université de Pavie : jacques.ziller@univp.it. Ancien professeur à l’Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne et professeur à l’Institut universitaire européen de Florence. Une première version de cet article a été publiée en anglais sur https://ceridap.eu/ le 29 décembre 2020.