Abstract: Nowadays, a certain tension governs relationships between private international law on the one hand, and the European Union on the other. However, this has not always been the case. As a result, we believe that experts of these two fields of law should actively collaborate and exchange their views. In light of this, the launch of the European and private international law section on blog droit européen aims to facilitate and foster these exchanges. This post provides readers with an overview on the creation of this project and encourage interactions among legal professionals.

Résumé : Les rapports qu’entretiennent l’Union européenne et le droit international privé traduisent aujourd’hui une certaine crispation. Pourtant, il n’en a pas toujours été de même. Nous partageons la conviction qu’un échange ouvert entre spécialistes de droit européen et de droit international privé s’avère aujourd’hui nécessaire. La création sur « blog droit européen » d’une section « droit international privé et européen » entend répondre à ce besoin. Ce post ne se veut ni proposer un cadre contraignant pour de futurs échanges, ni constituer un manifeste, mais simplement retracer le cheminement intellectuel nous ayant amené à cette initiative.

Quelques rappels historiques des rapports UE et Droit international privé

Si l’on tente de définir le plus simplement possible ce que sont l’Union européenne et le droit international privé, force est de se placer sur deux plans intellectuels distincts : l’un institutionnel, l’autre matériel. D’un côté, l’Union européenne est une organisation dotée, entre autres, d’un pouvoir normatif dont le domaine de compétence est fixé par les traités qui l’instituent. De l’autre, le droit international privé apparaît comme la matière traitant des relations de droit privé qui, possédant un élément d’extranéité, sont en relation avec plusieurs ordres juridiques. À se contenter de ces quelques éléments de définition, la nature de la relation liant l’Union européenne au droit international privé s’épuiserait dans la réponse apportée à la question suivante : le droit international privé figure-t-il au rang des domaines dans lesquels s’exerce la compétence normative de l’Union européenne ? Et à cette question, l’histoire apporte indubitablement une réponse positive.

Cette histoire est bien évidemment celle de la construction européenne et, pour notre propos, de l’intégration progressive, par le biais des réformes successives du droit primaire, du droit international privé dans les compétences de l’Union. En guise de prélude à cette histoire, on ne saurait manquer d’évoquer l’adoption de la célèbre Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, l’une des premières conventions multilatérales relative à la compétence internationale des tribunaux et à la reconnaissance des décisions étrangères. Sautant quelques décennies et autres évènements majeurs, la signature en 1997 du Traité d’Amsterdam, en portant création de l’« espace judiciaire européen », clôt définitivement cette histoire en faisant du droit international privé un domaine du droit dérivé de l’Union.

L’emprise croissante du droit de l’UE sur le droit international privé

Un bref examen du droit positif ne fait que souligner l’importance prise par le législateur européen en matière de droit international privé. Les règlements « Bruxelles » et « Rome », dont la mention faite à l’une ou l’autre de ces capitales européennes était censée marquer la summa divisio entre compétence juridictionnelle et compétence législative, ont ou sont en train de faire l’objet, pour les règlements « Bruxelles », d’une refonte de leurs règles, et connaissent, pour les règlements « Rome », un mouvement d’extension à de nouvelles catégories de droit privé, comme en témoigne la récente entrée en vigueur du règlement « Rome IV » relatif aux successions. Par ailleurs, les règles européennes de droit international privé ne figurent pas toutes au sein de ces deux séries de règlements. Certaines matières, d’une part, ont fait l’objet d’une harmonisation globale mêlant des règles de compétence juridictionnelle et de compétence législative. C’est le cas par exemple des faillites internationales auxquelles s’applique le règlement 1346/2000, texte réformé le 25 mai 2015 pour devenir le règlement 2015/848. D’autre part, un nombre toujours plus croissant de normes sont à rechercher dans des règlements dont l’objet n’est pas de pur droit international privé. En effet, c’est en réglementant certains secteurs économiques particuliers, comme la finance par exemple, ou le marché intérieur dans son ensemble, ainsi des relations de concurrence, que l’Union élabore des règles de droit international privé. Ce faisant, elles s’écarte des catégories fondamentales, qu’elle avait pourtant elle-même instaurées, de « matière civile et commerciale » et de « matière familiale ». Mais, même disséminée et quelque peu désordonnée, circonstances amenant une partie de la doctrine à se positionner en faveur d’une codification, l’œuvre normative de l’Union européenne en matière de droit international privé est immense et n’est pas sur le point de cesser de l’être.

Le droit international privé comme instrument de l’harmonisation européenne

L’Union européenne vise une harmonisation des différents droits privés nationaux afin de parvenir à un niveau d’intégration juridique suffisant pour que fonctionne le marché intérieur. La réalisation de ce programme peut emprunter diverses voies. Le droit international privé représente l’une de ces voies. Plutôt que de pratiquer une harmonisation matérielle et directe, que le modèle hypothétique d’un code civil européen incarnerait dans sa version achevée, le législateur européen procède par unification des règles de conflit de lois, de juridictions, de reconnaissance des décisions … id est de manière indirecte. Recourir à l’un ou l’autre de ces modes d’harmonisation ne répond pas d’une répartition claire des questions de droit privé. L’Union peut harmoniser directement s’agissant des matières touchant essentiellement au marché intérieur (article 4, TFUE), et peut harmoniser indirectement s’agissant de toute matière, fondée à le faire de par l’existence de l’espace judiciaire européen et la coopération en matière civile qui en découle (article 81, TFUE). Il en résulte qu’en certains domaines, comme le droit des sociétés par exemple, le législateur européen a recours à l’une ou l’autre de ces méthodes, et qu’en d’autres, contraint par le droit primaire, seule la méthode indirecte lui est ouverte. Ainsi, le droit de l’Union européenne ne fixe pas par exemple le régime d’un divorce international, mais désigne, par le biais du règlement dit « Rome III », la loi nationale applicable à ce divorce.

La dénaturation par le droit de l’UE des mécanismes et méthodes de droit international privé

Mais, comme cela arrive souvent lorsqu’une chose est utilisée à des fins qui lui sont a priori étrangères, l’harmonisation indirecte a pu conduire à une dénaturation des mécanismes et méthodes de droit international privé. S’il est vrai que cette dénaturation n’a pas toujours eu les répercussions néfastes qu’on a pu lui prêter, considérons qu’en deux séries d’hypothèses au moins, les difficultés causées sont d’une importance non-négligeable.

• L’exemple des lois de polices européennes

S’agissant de ce que la théorie générale du droit international privé nomme les lois de police, la Cour de Justice a pu surprendre, lorsqu’à la fin des années 90, furent consacrées les lois de police européennes. Tendant à protéger l’intégrité juridique du marché intérieur, leur raison d’être ne prête pas à discussion. Elles visent à garantir, alors que la règle de conflit désigne la législation d’un État-tiers, l’application de directives européennes à des acteurs économiques déployant leur activité sur le sol d’un État-membre. Du point de vue des internationalistes, cette initiative n’a pas été sans soulever des interrogations quant à la définition conceptuelle du mécanisme des lois de police, règle « dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique (…) » (règlement « Rome I »). On peut en effet éprouver certaines difficultés à concevoir, en l’état actuel des institutions européennes, que celles-ci soient garantes d’un « intérêt public ». Mais c’est surtout et d’autre part, l’articulation des lois de police européennes avec les lois de police nationales, dans un contexte d’accroissement des transferts de compétences vers l’Union, qui suscite les interrogations. La consécration des lois de police européennes crée la possibilité d’un conflit de normes entre la directive elle-même, entendue comme une loi de police européenne, et la loi de transposition de la directive, conçue comme une loi de police nationale. À cette question, la réponse apportée par la Cour de Justice dans son arrêt Unamar du 17 octobre 2013 ne fait pas l’unanimité. Par ailleurs, d’autres problématiques pourraient se manifester à l’avenir. Que dire de l’articulation d’une directive européenne et d’une loi de police véritablement nationale lorsque ces textes contiennent des dispositions concurrentes ?

• L’exemple des clauses dites de « marché intérieur » et le principe d’origine

Certainement avec plus de circonspection doivent être regardées les clauses dites de « marché intérieur », et le principe d’origine qu’elles tendent à introduire en droit international privé européen. La doctrine de droit international privé enseigne traditionnellement que le rattachement d’une situation internationale à un juge ou à une loi doit procéder de la localisation dans l’espace géographique d’un élément de cette situation. C’est suivant cette méthode que le règlement « Rome II » dispose par exemple que « la loi applicable à (…) un acte de concurrence déloyale est celle du pays sur le territoire duquel (…) les intérêts collectifs des consommateurs sont affectés (…) ». Par exemple, en vertu de cette règle, le régime de responsabilité s’appliquant à un acte litigieux de confusion dépendrait de la détermination du marché national affecté par cet acte, véritable élément de fait objectif. Si l’on considère le contenu des grands règlements européens de droit international privé, l’Union y démontre respecter cette méthode dite de localisation objective. Mais, assez curieusement, cette posture ne s’étend pas à l’ensemble de son œuvre normative. L’Union européenne a édicté des règles, qu’elle nomme parfois elle-même « clause de marché intérieur », que la doctrine en tout cas range sous cet intitulé, règles qui disposent que l’activité des acteurs économiques doit être soumise, en principe, à la législation de l’État-membre dans lequel ils se sont établis. Quelle est la nature de ces règles ? Sont-elles des règles de conflit de lois ? Ou n’ont-elles pour fonction que de lever les obstacles à l’exercice de la liberté d’établissement que constitue la diversité des droits publics économiques nationaux ? Ces questions demeurent aujourd’hui sans réponses claires. Et pourtant, les enjeux n’ont pas manqué. On se souvient particulièrement, en droit du travail, des vifs débats ayant entouré l’adoption de la directive dite « Bolkestein » en 2006, ou de la motivation hésitante des arrêts « Viking » et « Magnac-Laval » de 2007. Certes, chemin faisant, l’Union a tiré certaines conséquences de ces difficultés. La directive du 15 mai 2014 relative au détachement de travailleurs en fournit un bon exemple. Mais l’approche n’est que sectorielle et la problématique d’ensemble demeure. Il est en effet possible de citer d’autres domaines dans lesquels le rôle des clauses de marché intérieur n’est toujours pas clairement défini. Rappelons par exemple qu’en l’état actuel de la jurisprudence de la Cour de Justice, la loi applicable à la responsabilité civile délictuelle d’un prestataire internet ne semble pouvoir être plus sévère que les dispositions contenues à ce sujet dans la loi de son lieu d’établissement (arrêt eDate Advertising). La Cour de Justice entend-elle dire qu’exercer sa liberté d’établissement c’est jouer de la diversité des régimes nationaux de responsabilité, ou encore, que la protection de la vie privée importe moins en Europe que le respect de la liberté d’établissement ? Nous ne lui prêtons pas ces intentions, mais regrettons, et cela vaut pour ce qui a été dit à propos des lois de police, ce qu’un certain désintérêt du législateur et du juge européens pour la méthodologie internationaliste provoque inéluctablement : un déclin d’objectivité et de neutralité dans la réglementation des situations internationales, conséquemment, une mise en balance fâcheuse des normes en conflit.

Faut-il cependant se limiter à l’analyse consistant à faire du droit international privé un des domaines du droit dérivé de l’Union ?

Il semble en tout cas que s’y cantonner n’aboutisse qu’à renforcer l’apparence d’un antagonisme. Car il n’est pas illégitime de déceler une certaine incohérence. D’un côté, l’Union européenne est susceptible d’adhérer en 2006 à la Conférence de La Haye, organisation interétatique à la pointe du droit international privé. De l’autre, elle élabore un droit parfois incompatible avec les conceptions internationalistes comme lorsque semble poindre de l’édifice normatif européen un principe d’origine. Réciproquement, l’œuvre européenne d’unification des règles de conflit est presque unanimement saluée par les internationalistes au nom de la lutte contre le forum shopping. Mais, s’agissant des relations intra-européennes du moins, l’universalisme ne prédomine pas encore en doctrine. Il n’est pas surprenant qu’une organisation internationale née au 20^ème siècle, à la connotation politique forte, ne poursuive pas les mêmes objectifs, ni n’adopte la même méthodologie, qu’une matière née aux temps de la féodalité et développée dans le sillage de la naissance des États modernes. Mais, comme a pu le répéter un ancien secrétaire général de l’ONU, le droit international est « non seulement un ensemble normatif, mais aussi un langage commun ». C’est ainsi conçu, qu’en plus de réglementer les situations internationales de droit privé, il organiserait la reconnaissance transfrontière de ces situations et permettrait la circulation à l’international des personnes et des biens.

N’y-a-t-il pas lieu, dès lors, d’apercevoir une communauté de vues, ou du moins la perspective d’un dialogue ?

Reste à vérifier la solidité du propos sous-jacent à cette question rhétorique. Rappelons tout d’abord que l’Union constitue une entité singulière que le droit international public peine à qualifier, en la plaçant parfois à mi-chemin entre les figures de l’organisation internationale, de la confédération et de l’État fédéral. Cette singularité, que l’on constate sur le plan organique, s’observe à l’identique si l’on considère les buts que les États-membres ont formulés au sein du droit primaire. L’Union européenne poursuit l’édification d’un marché intérieur européen, objectif économique fondamental que viennent contrebalancer des finalités non moins importantes comme, entre autres, le respect d’un développement durable, la préservation d’une cohésion territoriale et sociale, la lutte contre les discriminations …

La reconnaissance mutuelle et le comity of nations

Ce programme ambitieux n’aurait su prospérer sans des moyens adaptés. Parmi ceux-ci, citons à nouveau l’ « espace judiciaire européen ». Derrière cette disposition du droit primaire, loge, on l’a vu, la compétence des organes de l’Union à élaborer des normes de droit international privé. Mais plus qu’un cadre d’élaboration, l’espace judiciaire européen doit être entendu comme un cadre d’application pour les règles de droit international privé. Suivant en cela, la logique des buts poursuivis par l’Union européenne, le citoyen européen et les entreprises européennes doivent pouvoir circuler, résider, accomplir des prestations dans tous les États-membres sans que leurs libertés, leurs droits subjectifs ou leur sécurité, physique ou juridique, ne soient entachés. On comprend dès lors que la détermination de la loi applicable ou de la compétence d’un juge répondent des principes structurant l’espace judiciaire européen. Or, au rang de ces principes, il en est un devant attirer particulièrement l’attention. À l’occasion du Conseil européen s’était tenu à Tampere les 15 et 16 octobre 1999, les États-membres ont convenu de faire du principe de « reconnaissance mutuelle » la pierre angulaire de l’espace judiciaire européen. Ce principe a pour effet que les décisions et certains actes émanant des autorités judiciaires ou de certaines autorités administratives d’un État-membre soient accueillis par les autres États-membres comme s’ils émanaient de leurs propres autorités. Sont ainsi gommés de nombreux obstacles liés à la diversité des ordres juridiques européens. Sont parallèlement permis le dialogue, la coopération et l’entraide entre les autorités relevant de ces ordres. D’un point de vue historique, ou en droit comparé, un tel principe n’a pas d’équivalent. Est-ce pour autant qu’aucune mise en perspective avec les concepts issus de la théorie internationaliste n’est pas possible ? La réflexion quant aux fondements du droit international privé s’est de tout temps attelée à justifier la réception des normes et décisions étrangères sur le territoire du for. C’est ainsi que la doctrine néerlandaise du 17^ème siècle a pu forger le concept de comity of nations. Or, on ne pourrait manquer de relever que le sens de ce concept est quasiment identique à celui de reconnaissance mutuelle, et que la seule distinction doit être tracée au niveau de leur inégale valeur normative. Le comity of nations repose en effet sur la bonne volonté de l’État souverain là où la reconnaissance mutuelle est une disposition du droit primaire qui lie les États-membres. Cet exemple est significatif. Il légitime, selon nous, que l’émergence d’un droit international privé et européen soit vécue, non comme une remise en cause de fond, mais plutôt comme un bouleversement de cadre. Un bouleversement de cadre que l’histoire du droit international privé peut inviter à rapprocher des mutations théoriques et méthodologiques que le remplacement des conflits de coutumes féodales par les conflits de lois étatiques a pu provoquer.

Pourquoi la création d’un section droit international privé et européen?

Cet ensemble de thématiques, de discussions, de questions sans réponse, nous a amené à participer au projet « blog droit européen » au sein d’une section « droit international privé et européen ». Cette dénomination se veut large afin de couvrir les questions de droit international privé traditionnelles, mais également les évolutions méthodologiques introduites sous influence du droit européen. Il ne pourrait en être autrement par ailleurs au vu des liens étroits que le droit international privé entretient avec un bon nombre de disciplines. La particularité qu’a le droit international privé d’être constitué de règles essentiellement « localisatrices », oblige tout bon chercheur en cette matière, à cultiver une ouverture envers les autres domaines du droit. Or, le droit européen multiplie les passerelles vers ces autres domaines du droit.

Que contiendra cette section? Comment y contribuer?

C’est pourquoi notre équipe de droit international privé et européen entend générer des discussions, ainsi que d’offrir la possibilité d’exprimer et de confronter avec d’autres ses opinions. Nous aspirons de la sorte à ce que ce blog devienne une source d’information et de réflexion utile et fiable. Pour ce faire, nous utiliserons trois outils distincts. Afin de susciter le débat, nous interrogerons des professeurs, chercheurs et autres professionnels afin de recueillir leur opinion et expertise sur des thèmes précis. Les résultats de ces interviews seront publiés sous format vidéo. Afin d’enrichir le débat, nous encourageons tout chercheur intéressé à nous contacter pour nous faire part de potentielles contributions qu’ils désireraient partager sur « blog droit européen ». Enfin, des posts d’actualité seront notre instrument de mise à jour. Couvrant différentes catégories, ils informeront le bloggeur/euse quant aux dernières nouveautés relatives au droit international privé et européen.

En espérant que les internautes trouveront sur ce blog matière à penser en abondance. Nous vous souhaitons à toutes et à tous, une excellente lecture.

Karolina Antczak, Basile Darmois, Alexia Pato, coordinateurs du pôle de droit international privé et européen de blogdroiteuropéen