60 ans après le Traité de Rome, le droit européen n’a pas changé (à condition que l’on s’en tienne à sa « vraie » nature) par Jean-Sylvestre Bergé

Une déclaration !

« Après toutes ces années, tu sais, tu n’as pas changé ! »

Et si c’était vrai ? Et si l’on pouvait dire du Traité de Rome instituant la Communauté économique européenne que, soixante ans après son adoption, il n’a pas réellement changé.

Naturellement, il a été (assez peu à vrai dire) réécrit, fréquemment interprété, largement augmenté, d’autres textes de rangs équivalents s’y sont agrégés.

Mais au fond, il n’a pas changé de ce qu’il nous dit de cette réalité juridique européenne qu’il s’est donné pour ambition de construire.

La « vraie » nature du droit européen

Le droit européen est un droit original, hautement spécialisé, par essence incomplet, qui a fait des interactions normatives avec le droit international et national, l’un des tout premiers ressorts de sa construction.

Telle est ce que nous croyons être la véritable nature juridique du droit européen (pour une explicitation de cette approche, voir, coécrit avec S. Robin-Olivier, Droit européen, 2me éd. PUF, 2011).

Original : il est impossible de comprendre le droit européen si on lui applique sans ménagement, ni autres explications, les constructions juridiques qui ont été mobilisées (très récemment dans l’histoire de l’humanité) pour la figure du droit international et du droit national.

Hautement spécialisé : le principe de spécialité, la polarisation de ses constructions autour de la réalisation de différents espaces (dont l’espace historique du marché intérieur auquel s’est ajouté, notamment, l’espace de liberté de sécurité et de justice) font du droit européen un droit hautement spécialisé si on le compare à des matières plus anciennes comme le droit international général, le droit constitutionnel, le droit administratif ou encore le droit civil national.

Par essence incomplet : si l’on considère le droit européen dans et pour lui-même, sans doute peut-on défendre le point de vue qu’il aspire, comme tout système, à être complet (systèmes complet et cohérent de normes, systématique des voies de recours) ; en revanche, si on se place au stade, déterminant pour la vie d’un droit, de sa mise en application, alors il n’est pas difficile de constater que dans une large majorité des hypothèses, le droit européen ne compose pas seul les solutions, pour la raison ci-après.

Qui se nourrit des interactions normatives avec le droit national et international : c’est une erreur de penser que l’on peut pratiquer le droit européen de manière totalement cloisonnée, sans considération des environnements internationaux et nationaux qui l’entourent. Les interactions normatives avec ces sources externes jouent un rôle de premier plan dans la construction du système juridique européen. Rares sont les situations, en effet, où la partie se joue toute seule (droit européen). Au minimum, elle se joue à deux (européen-national ou européen-international) et sur tous les sujets réellement importants, la partie se joue le plus souvent à trois (national, international et européen).

La tentation de ramener le droit européen au droit international

Entre autres discussions sur la nature juridique du droit européen, on connaît le combat que se sont livrés internationalistes (publicistes) et européanistes (publicistes) sur la question de la banalisation (pour les uns) ou de l’autonomie (pour les autres) du droit européen.

En France, on peut dire que ces échanges, souvent très riches, ont trouvé leur point d’orgue à la fin des années 1990 (voir en particulier, la controverse amicale entre A. Pellet (Les fondements juridiques internationaux du droit communautaire, Collected Courses of the Academy of European Law, 1997, vol. V, Book 2, p. 193) et D. Simon (Les fondements de l’autonomie du droit communautaire, Droit international et droit communautaire : perspectives actuelles, Pedone, 2000, p. 207).

La tentation de ramener le droit européen à la figure des constructions du droit international y a donc été exposée et elle demeure solidement ancrée, même si elle est sans doute moins débattue aujourd’hui en droit international public et qu’elle fait l’objet de discussions en pointillé en droit international privé.

La tentation de ramener le droit européen au droit national

Une autre tendance a marqué la vie du droit européen construit sur la base du traité de Rome. Elle a consisté à considérer que le droit européen gagnerait en qualité et en performance, s’il parvenait à enfiler les habits du droit national.

Cette tendance a connu un point d’orgue dans la proposition de traité établissant une Constitution pour l’Europe où les références au vocabulaire juridique national (constitution, loi…) étaient très présentes. Mais de multiples initiatives ont également fleuri dans d’autres domaines : l’évocation d’un code civil européen intervenant en substitution des codes civils nationaux, d’un droit commun européen de la vente de nature juridique nationale ou d’un accès à la justice européenne, en tout point équivalent à un accès à la justice nationale, etc.

Soixante après… s’en tenir à la (vraie) nature du droit européen

Soixante plus tard, on peut dire que toutes ces tentatives consistant à ramener la réalité juridique européenne à des réalités juridiques internationales ou nationales, au motif essentiellement de leur préexistence, ont échoué.

La singularité du droit européen par rapport au droit international n’a pas été démentie et l’expérience à venir du Brexit nous redonnera l’occasion, à travers ce titanesque travail de déconstruction, de prendre l’exacte mesure de ce que la singularité du droit européen veut dire.

L’impossible redimensionnement des constructions du droit européen sur le format national explique les échecs passés ou les grandes difficultés à venir des initiatives nourries par cette illusion.

Le Traité de Rome est donc là, toujours là, soixante ans après… avec son modèle original, hautement spécialisé, par essence incomplet, qui a fait des interactions normatives avec le droit national et international l’un des tout premiers ressorts de sa construction.

RDV… aux générations futures… dans quarante ans, pour en reparler !

 Jean-Sylvestre Bergé, Professeur à l’Université de Lyon, Institut universitaire de France

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