Just a few months away from the United Kingdom’s official exit from the EU, and less than one month away from two decisions of the EU Judges relating to Brexit, the question of eligibility to vote and to stand in the May 2019 EU election arises. Will they still be EU citizens on the 23 rd of May 2019 ? What is the reference date for examining this condition ? What is the precise exit date of the UK from the European Union ?

A l’heure où la première décision de justice européenne concernant la mise en œuvre de l’article 50 du Traité de l’Union européenne (TUE) et plus précisément la légalité de l’autorisation d’ouverture des négociations du Conseil de l’Union  sera rendue le 26 novembre prochain,

A l’heure où la question de la réversibilité de la procédure de l’article 50 TUE sera audiencée le 27 novembre 2018 dans le cadre d’une question préjudicielle en procédure accélérée devant la CJUE,

Et enfin à l’heure où la demande d’un second référendum n’a jamais été aussi forte notamment à la suite du rapport de la commission électorale du 17 juillet 2018 mettant en lumière le dépassement des plafonds de dépenses électorales par le camp du Leave…

… se pose une question d’importance constitutionnelle pour l’Union européenne.

Il s’agit de la question essentielle du droit de vote et d’éligibilité des citoyens Britanniques lors de l’élection européenne de mai 2019.

Les Britanniques pourront-ils voter et se présenter en tant que candidat à l’élection des représentants du Parlement européen ?

Une première réponse négative vient immédiatement à l’esprit, pour au moins trois raisons.

D’une part, en cas d’accord arraché au forceps et ratifié in extremis, force est de constater que le projet d’accord exclut, en son article 122 §1 b) de maintenir le droit de vote et d’éligibilité des Britanniques aux élections européennes :

Unless otherwise provided in this Agreement, Union law shall be applicable to and in the United

Kingdom during the transition period.

However, the following provisions of the Treaties and acts adopted by the institutions, bodies,

offices or agencies of the Union shall not be applicable to and in the United Kingdom during the

transition period: (b) Article 11(4) TEU, Articles 20(2)(b), 22 and the first paragraph of Article 24 TFEU, Articles 39 and 40 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union, and acts adopted on the basis of those provisions”.

D’autre part, la date fatidique du 29 mars 2019 (23h GMT) est reprise par tous les acteurs des négociations en cours pour trouver un accord à défaut de sortie de l’Union européenne et du traité Euratom, soit avant l’élection européenne de mai 2019.

Enfin,  le Parlement européen a approuvé le 13 juin 2018 la diminution du nombre de représentants du fait des 73 sièges détenus actuellement par les Britanniques et la décision a été prise par le Conseil européen le 28 juin 2018. Parmi les 73 sièges laissés vacants, 27 seront réattribués à 14 pays de l’UE jugés légèrement sous-représentés dans l’hémicycle européen.

Mais à la réflexion juridique, cette question du droit de vote semble plus complexe qu’elle en a l’air.

L’article 3§2 de la décision du Conseil européen du 21 juin 2018 prévoit que le Royaume-Uni pourrait toujours être membre lors des prochaines élections européennes: « Toutefois, dans le cas où le Royaume-Uni serait toujours un État membre de l’Union au début de la législature 2019-2024, le nombre de représentants au Parlement européen par État membre qui prennent leurs fonctions est celui prévu à l’article 3 de la décision 2013/312/UE du Conseil européen jusqu’à ce que le retrait du Royaume-Uni de l’Union produise ses effets juridiques. »

Or justement, deux interprétations des textes européens sèment le doute sur cette sortie programmée synonyme de perte de droit de vote et d’éligibilité européenne.

D’une part, la date butoir de sortie de l’Union n’est pas clairement définie à l’article 50 TUE (1). D’autre part, le jour de référence cité aux articles 2 et 3 de la directive européenne 93/109/CE pour s’inscrire sur les listes électorales ne pouvait anticiper en 1993 l’adoption de l’article 50 TUE en 2009 et sa mise en œuvre en 2017 (2).

1. La remise en cause de la date de sortie sans accord au 29 mars 2019

Il est assez surprenant que personne ne vienne contredire la date politisée et médiatisée du 29 mars 2019.

Pourtant, il suffit de lire l’article 50 TUE pour s’interroger sur l’exactitude de cette date butoir :

« Les traités cessent d’être applicables à l’État concerné à partir de la date d’entrée en vigueur de l’accord de retrait ou, à défaut, deux ans après la notification visée au paragraphe 2, sauf si le Conseil européen, en accord avec l’État membre concerné, décide à l’unanimité de proroger ce délai ».

Les mots ont un sens et la structure générale de la phrase ne peut venir compenser une grave imprécision.

En l’absence d’accord de retrait, l’article 50 TUE mentionne le délai de deux ans « après » la notification et non pas deux ans « à partir » ou « à compter » de la réception de la notification.

Les rédacteurs auraient pu être aussi précis par exemple que l’article 263 du Traité de Fonctionnement de l’Union européenne lorsqu’il dispose que « Les recours prévus au présent article doivent être formés dans un délai de deux mois à compter, suivant le cas, de la publication de l’acte, de sa notification au requérant ou, à défaut, du jour où celui-ci en a eu connaissance. »

Mais où donc les représentants de l’Union et du Royaume-Uni lisent-ils à l’article 50 TUE que le délai de deux ans commence à courir à compter de la signature de la lettre d’intention de sortie de l’Union, de sa remise par Monsieur Tim Barrow à Monsieur Donald Tusk ou encore d’une poignée de mains entre les représentants du Conseil européen et ceux du Royaume-Uni ?

Pour ce qui concerne l’accord de retrait, le terme « à partir » est pourtant employé dans le même paragraphe de l’article 50 TUE.

Mais une telle précision n’est pas reprise pour l’hypothèse du No Deal, alors qu’il était facile de préciser « à compter de la réception de la lettre de notification ».

Ceci permet une interprétation différente de la date du 29 mars 2019.

Le terme « après » la notification ou « after » the notification, en anglais, confère au juge européen une libre interprétation quant au point de départ de ce délai de « no deal Brexit ».

Ce point de départ peut être le 22 mai 2017.

En effet, l’acte de transformation d’une initiative nationale de retrait de l’Union européenne en procédure européenne régie par l’article 50 TUE et donc ce fameux point de départ « après la notification », ne peut être que l’autorisation formelle et détaillée d’ouverture des négociations du Conseil de l’Union européenne et ses annexes fixant les directives de négociation du 22 mai 2017.

Cette décision du 22 mai 2017 se divise implicitement en deux actes : une décision d’ouverture des négociations qui est l’instrumentum et la décision d’enclencher l’article 50 TUE, le negotium.

L’article 50 TUE n’impose ni un accord de retrait, ni d’enclencher la phase européenne de négociation, à la suite de la notification nationale, par le Conseil de l’Union européenne :

« L’État membre qui décide de se retirer notifie son intention au Conseil européen. À la lumière des orientations du Conseil européen, l’Union négocie et conclut avec cet État un accord fixant les modalités de son retrait, en tenant compte du cadre de ses relations futures avec l’Union. »

L’Union négocie et conclut un accord mais le texte n’impose rien au Conseil ; il n’indique pas que le Conseil doit autoriser, ce que n’indique pas non plus l’article 218 TFUE portant, plus généralement, sur la négociation et la conclusion des accords internationaux. Le Conseil de l’Union n’est donc pas en situation de compétence liée et se doit de vérifier le respect des droits fondamentaux et de la démocratie tel que prévu dans les traités en vigueur, comme l’égalité des citoyens européens devant le droit de vote, avant d’enclencher l’article 50 TUE.

Pour cette raison, il n’est pas illégitime de définir la date de sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne au 22 mai 2019, soit près de deux mois de plus que le 29 mars 2019.

Le Tribunal de l’Union apportera probablement une première réponse à cette question dans l’arrêt à venir Shindler et autres précité et la Cour de Justice de l’Union européenne pourrait se saisir de cette question à l’occasion de la question préjudicielle accélérée posée par la Cour suprême écossaise sur la réversibilité.

En tout état de cause, deux mois de plus pour négocier serait une bouffée d’air pour les deux parties.

Toutefois, une telle position ferait jaillir l’épineuse question du droit de vote et d’éligibilité des Britanniques pour la mandature 2019-2024 à l’occasion des élections européennes commençant le jour même de cette sortie, soit le 23 mai jusqu’au 26 mai 2019.

En définitive, considérer que le « no deal Brexit » commence le 23 mai 2019, soit le jour même de l’élection des représentants du Parlement européen, revient à s’interroger sérieusement sur le droit de vote et d’éligibilité octroyé aux citoyens Britanniques. Or un tel droit s’il était reconnu,  porterait atteinte « au Brexit » puisqu’il induirait une de possibilité de représentation des citoyens européens Britanniques au sein de cette institution européenne.

Et il convient également de s’interroger sur ce droit dans l’hypothèse d’une confirmation de la sortie de l’Union européenne au 29 mars 2019, voire d’une prorogation de la date de sortie induite par la prorogation de la négociation. Que faire d’eurodéputés Britanniques élus après, concomitamment ou durant la phase de prorogation du Brexit ?

2.  L’interprétation du jour de référence pour s’inscrire sur les listes électorales à l’aune de l’article 50 TUE

Le droit de vote et d’éligibilité aux élections européennes est conditionné par la citoyenneté européenne laquelle s’apprécie de la façon suivante selon l’article 3 de la directive 93/109/CE :

« Toute personne qui, au jour de référence :

a) est citoyen de l’Union au sens de l’article 8 paragraphe 1 deuxième alinéa du traité, »
La difficulté d’interprétation provient du fait que l’article 2 de cette même directive, en définissant la notion de jour de référence, ne fait, bien logiquement, aucun lien avec l’article 50 TUE adopté postérieurement et se contente de préciser que :

le « jour de référence » est « le jour ou les jours auxquels les citoyens de l’Union doivent satisfaire, selon le droit de l’État membre de résidence, aux conditions requises pour y être électeur ou éligible »
Seule la Cour de Justice de l’Union européenne est compétente pour interpréter la notion de « jour de référence » prévue aux articles 2 et 3 de la directive européenne 93/109/CE, en application de l’article 267 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne.

Au demeurant, la même question liée à la même notion de jour de référence se pose pour les élections municipales eu égard à la directive 94/80/CE du Conseil, du 19 décembre 1994, fixant les modalités de l’exercice du droit de vote et d’éligibilité aux élections municipales pour les citoyens de l’Union résidant dans un État membre dont ils n’ont pas la nationalité.

Le monopole d’interprétation de la Cour quant à cette notion non définie lorsqu’elle se conjugue à l’article 50 TUE, article entré en vigueur dans le cadre du Traité de Lisbonne soit postérieurement à cette directive, doit être exercé.

Le rôle des avocats européens est primordial pour solliciter cette question préjudicielle d’interprétation auprès des juges nationaux afin d’obtenir une position claire et uniforme pour les citoyens Britanniques vivant dans les 28 Etats de l’Union.

En effet, tant l’article 39 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne que l’article 1er de la directive européenne 93/109/CE précisent que tout citoyen européen bénéficie du droit de vote et d’éligibilité aux élections du Parlement européen dans l’État membre où il ou elle réside, dans les mêmes conditions que les ressortissants de cet État.

Ainsi, si la demande d’inscription des Britanniques sur les listes électorales est antérieure à la sortie mais que le vote est quant à lui concomitant ou postérieur à la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne, il en résulte que les Britanniques sont citoyens européens au moment de l’inscription mais ne le seront plus au moment du vote.

Dans l’hypothèse d’une prorogation du délai de sortie prévue à l’article 50 TUE, les citoyens Britanniques seront également toujours citoyens européens mais la mandature des députés européens sera plus longue que la durée de la prorogation de leur qualité de citoyens européens.

Enfin, dans l’hypothèse d’un accord de retrait ratifié avant la date de sortie, prévoyant une sauvegarde des droits des citoyens européens jusqu’à la fin de l’année 2020 excepté en ce qui concerne le droit de vote et d’éligibilité, la Cour de Justice pourrait-elle considérer qu’une telle divisibilité des droits de la citoyenneté européenne méconnaît le statut fondamental reconnu précédemment aux ressortissants d’un Etat devenu tiers à l’Union européenne ?

En d’autres termes, le Royaume Uni est-il un Etat tiers en devenir et les ressortissants Britanniques sont-ils des ressortissants d’Etats tiers en devenir ne bénéficiant déjà plus d’un droit que les citoyens Britanniques tirent du droit de l’UE (CJCE, Arrêt de la Cour, Royaume d’Espagne contre Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, 12 septembre 2006, n° C-145/04).

Avec l’article 50 TUE, il est impossible de savoir si la date de référence est l’inscription ou le jour du vote, voire le jour de l’expiration de la mandature des députés européens.

La directive européenne précitée ne fait que renvoyer au « droit de l’Etat membre de résidence ».

Techniquement, la date de référence est donc définie par chaque droit national, de sorte qu’il peut y avoir des situations nationales divergentes, et donc aucune unicité quant au sort des citoyens Britanniques en fonction des Etats membres de résidence.

C’est d’autant plus vrai dans l’optique d’établir une « unité de la représentation citoyenne préconisant l’adoption d’une procédure électorale uniforme ou, à tout le moins, inspirée de principes communs au sens de l’article 223, paragraphe 1, TFUE », (cf. Conclusions M. Cruz Villalon, § 101, CJUE 6.10.2015, Delvigne-Commune de Lesparre, C-650/13)

Aucun texte ne permet d’affirmer qu’il soit possible de distinguer l’acte de s’inscrire de l’acte de voter, surtout en présence d’un processus de sortie de l’Union européenne jugé irréversible par la Commission européenne et la Cour Suprême britannique ( cf. §26 de l’arrêt Miller)  et en passe d’être éclairée par la Cour de Justice de l’Union après l’audience du 27 novembre prochain.

Il est difficilement concevable de pouvoir autoriser les citoyens Britanniques à s’inscrire sur les listes électorales complémentaires pour ensuite les radier automatiquement, quelques semaines après, des listes électorales.

Une telle radiation sera en tout état de cause judiciairement contestée. Ceci appellera à n’en pas douter une nouvelle question préjudicielle accélérée de la Cour de Justice afin de lui soumettre son interprétation sur ces questions relatives au droit de vote et d’éligibilité aux élections européennes des Britanniques, lesquelles sont transposables au droit de vote et d’éligibilité pour les élections municipales dans l’Union régies par la directive 94/80/CE.

Amis et confrères européens, c’est de nous que viendra l’impulsion d’une question préjudicielle accélérée portant sur ces questions constitutionnelles pour l’Union européenne. Aucun droit n’est encore perdu pour les citoyens européens Britanniques. C’est maintenant ou jamais !

Julien Fouchet, avocat inscrit au barreau de Bordeaux, SCP Cornille-Pouyanne-Fouchet. co-président de l’Association Association pour l’Unification du Droit des Affaires en Europe (AUDE) portant avec ses partenaires, le projet de Code Européen des Affaires ainsi que le groupe @EU27Voices4UKRemain dans le cadre de l’initiative pan européenne de solidarité « PECS », avocat de 13 requérants dans l’affaire Shindler Contre Conseil de l’Union européenne, T-458/17. scp@cornille-pouyanne-avocats.fr