Brexit : avoir ou ne pas avoir un accord, par Jacques ZILLER

L’accord de retrait, qui régit le statut des citoyens établis avant le 1er février 2020, garantit le maintien des droits des citoyens européens à la libre circulation et au séjour au Royaume-Uni ad vitam et vice-versa pour les citoyens britanniques établis dans l’UE. La question de savoir s’il y aura un ou plusieurs autres accords contraignants sur le libre-échange et d’autres questions entre le Royaume-Uni et l’UE qui entreront en vigueur le 1er janvier 2021 afin d’éviter un « Brexit dur » très dommageable dépend de variables qui échappent à la rationalité et sont donc imprévisibles.

1. Pourquoi les accords sont-ils importants ?

Au moment où nous écrivons ces lignes (13 décembre 2020), il n’est toujours pas possible de dire si les négociations entre le Royaume-Uni et l’Union européenne (UE) qui ont débuté en février de cette année auront ou non un résultat positif, c’est-à-dire s’il y aura ou non un accord sur les relations entre les deux parties qui pourra entrer en vigueur le 1er janvier 2021. Cette date est cruciale car le 31 décembre à minuit met fin à la période transitoire pendant laquelle le droit de l’UE a continué à s’appliquer au Royaume-Uni comme il le faisait avant son retrait – à l’exception des dispositions institutionnelles.

Depuis le 1er février 2020, le Royaume-Uni n’est plus un État membre de l’UE et c’est pourquoi il n’a plus de représentants dans les institutions, organes, offices et agences de l’UE et ne participe plus à son système décisionnel.  Cependant, sur la base de l’accord de retrait entré en vigueur le 1er février 2020 et jusqu’à la fin de l’année 2020, le Royaume-Uni est un membre à part entière de l’union douanière (Toutefois, comme c’est également le cas pour la Turquie, le Royaume-Uni ne participe plus aux décisions établissant les droits de douane qui sont adoptées par les institutions de l’UE) et du marché intérieur : la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée, les règles de concurrence restent applicables ; il en va de même pour toutes les politiques autres que la politique monétaire et les règles relatives à l’absence de contrôles aux frontières intérieures pour les personnes qui résultent la politique commune en matière d’asile, d’immigration et de contrôle des frontières extérieures, dont le Royaume-Uni était exempté en vertu du protocole (n° 21) sur la position du Royaume-Uni et de l’Irlande à l’égard de l’espace de liberté, de sécurité et de justice. Au moment de son entrée en vigueur, l’accord de retrait est devenu un traité international à part entière entre le Royaume-Uni, d’une part, et l’UE, d’autre part. Il restera en vigueur indéfiniment, sous réserve des règles codifiées par la Convention de Vienne sur le droit des traités, notamment à l’article 62 sur le changement fondamental de circonstances. Toutes les dispositions de l’accord de retrait qui ne sont pas strictement consacrées au retrait lui-même et à la période de transition resteront en vigueur et le Royaume-Uni devrait donc conserver une relation très spéciale avec l’UE quoi qu’il arrive.

Pour le reste, le droit international général s’appliquera, ainsi que les traités auxquels le Royaume-Uni et l’UE sont tous deux parties, tels que l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce, l’Accord instituant l’Organisation mondiale du commerce, , celui sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, etc.

Quoi qu’il arrive, les relations entre le Royaume-Uni et l’UE et ses États membres continueront à être régies par le droit international – droit conventionnel et coutumier ainsi que principes généraux du droit international – et soumises aux mécanismes de gouvernance et de règlement des différends du droit international. Alors pourquoi négocier un autre accord ?

Dans la déclaration politique signée le 24 janvier 2020 et dans l’accord de retrait, l’UE et le Royaume-Uni ont tous deux convenu qu’ils étaient « résolus à œuvrer de concert pour préserver l’ordre international fondé sur des règles, l’État de droit et la promotion de la démocratie, ainsi que des normes élevées en matière de commerce libre et équitable et de droits des travailleurs, de protection des consommateurs et de l’environnement, et de coopération face aux menaces intérieures et extérieures pesant sur leurs valeurs et leurs intérêts », et donc d’établir un « partenariat ambitieux, large, approfondi et souple en matière de coopération commerciale et économique – avec en son centre un accord de libre-échange complet et équilibré -, de services répressifs et de justice pénale, de politique étrangère, de sécurité et de défense, ainsi que dans des domaines de coopération plus larges ».

En l’absence d’un accord de libre-échange (ALE) spécifique entre le Royaume-Uni et l’UE, seules les règles de l’OMC s’appliqueront, ce qui signifie notamment que les droits de douane et les restrictions quantitatives au commerce appliqués entre les membres de l’OMC s’appliqueront au commerce des biens et des services entre les deux parties, ce qui impliquera des coûts supplémentaires pour les consommateurs et les entreprises, parfois très importants. En outre, dès que les normes de protection de l’environnement, de santé, de sécurité, etc. ainsi que les normes techniques seront modifiées soit dans l’UE soit au Royaume-Uni, la divergence réglementaire qui en résultera créera de nouvelles entraves aux échanges.

Pour le reste des politiques de l’UE auxquelles le Royaume-Uni a participé, l’interdépendance due à l’imbrication des acteurs publics et privés dans des réseaux de plus en plus institutionnalisés se brisera avec la divergence réglementaire et si le Royaume-Uni ne participe plus à d’importants mécanismes de gouvernance.

L’absence d’accord entre les deux parties sur toutes ces questions créera une incertitude juridique, qui sera préjudiciable aux entreprises, associations, etc. et aux citoyens tant que de nouvelles règles sectorielles ne seront pas adoptées d’un commun accord. Dans tous les domaines où il n’existe pas d’accords internationaux entre le Royaume-Uni et l’UE ou ses États membres, l’insécurité juridique sera beaucoup plus grande que dans les relations avec d’autres États non-membres de l’UE.

2. L’accord en vigueur : l’Accord de retrait

Quoi qu’il arrive dans les prochains jours, accord ou pas, le premier traité – celui qui a été conclu en 2019 par le Conseil européen et le Parlement européen ainsi que par les gouvernements dirigés par Teresa May et Boris Johnson – restera en vigueur : l’Accord de retrait.

Il convient de souligner que la seule modification entre le texte approuvé par Teresa May et celui signé par Boris Johnson concerne le mécanisme visant à garantir qu’aucun contrôle frontalier ne devra être organisé entre l’Irlande du Nord et le reste de l’Irlande. Dans la version approuvée par Teresa May, mais qui n’a pas obtenu le soutien nécessaire à la Chambre des Communes, la solution technique aux difficultés découlant de la nécessité d’établir des contrôles douaniers entre l’UE et le Royaume-Uni – même sans droits de douane – a été reportée aux négociations qui commenceraient après le retrait, avec un filet de sécurité (backstop) au cas où aucun accord ne pourrait être conclu. Les partisans d’un « Brexit dur » ont utilisé cette clause comme prétexte pour refuser l’accord, ce que les partis d’opposition ont également refusé parce qu’il était promu par une coalition soutenant Teresa May. Au lieu du « filet de sécurité », le protocole sur l’Irlande contient donc un mécanisme complexe qui, dans la pratique, signifie que le contrôle douanier doit être effectué sur le sol britannique pour les marchandises dont la destination finale n’est pas l’Irlande du Nord avant de traverser la mer d’Irlande. Ce qui a été présenté par Boris Johnson comme une grande victoire dans la pratique crée une frontière entre l’Irlande du Nord et l’Angleterre, l’Écosse et le Pays de Galles ; et le Premier ministre britannique a bien du mal à l’expliquer.

L’Accord de retrait lui-même est à long terme plus important que les protocoles sur l’Irlande, Gibraltar et la base souveraine du Royaume-Uni à Chypre. Alors que ces derniers visent principalement à maintenir une circulation fluide des biens et des personnes entre certains territoires du Royaume-Uni et de l’UE, les dispositions de l’Accord de retrait qui ne se contentent pas de gérer le retrait établissent la permanence d’un statut très spécifique du Royaume-Uni au regard du droit de l’Union. Pour résumer, les droits des citoyens de l’UE qui sont installés au Royaume-Uni et des citoyens britanniques qui sont installés dans l’UE au 31 janvier 2020 resteront les mêmes que ceux qu’ils avaient en vertu du droit de l’Union avant cette date ad vitam : le droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres de l’UE et du Royaume-Uni, tel que garanti par le droit communautaire primaire et dérivé, en premier lieu et surtout par la Directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l’Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membre. Afin d’éviter toute divergence d’interprétation de ces dispositions, l’accord de retrait prévoit en outre la possibilité pour les tribunaux britanniques de continuer à saisir la Cour de justice de l’UE de questions préjudicielles jusqu’au 31 décembre 2028.

Quoi qu’il arrive dans les prochains jours, les droits des citoyens établis ne changeront donc pas. Quant aux citoyens britanniques qui s’installent dans l’UE depuis le 1er février 2020, ils seront soumis à la législation des États membres et de l’UE sur les citoyens d’États tiers, parmi lesquels la Directive 2003/109/CE du Conseil du 25 novembre 2003 relative au statut des ressortissants de pays tiers résidents de longue durée à partir de cinq ans après leur installation. Les citoyens de l’UE qui souhaitent s’installer au Royaume-Uni seront soumis à la nouvelle législation britannique qui établira un système de migration à points. Les négociations en cours ne portent pas sur cette question, et il est donc probable que la situation des citoyens de l’UE en matière d’immigration au Royaume-Uni sera pire que celle d’un certain nombre de citoyens d’autres États avec lesquels le Royaume-Uni aura conclu un accord spécial. Les citoyens irlandais sont quant à eux protégés par des accords de longue date avec le Royaume-Uni.

3. Les accords à venir : la mise en œuvre de la déclaration politique

Les négociations actuelles, qui ont débuté début février 2020 et ont été considérablement ralenties par la pandémie de Covid-19, sont censées prévoir un ou plusieurs accords pour mettre en œuvre la déclaration politique, c’est-à-dire un ALE et une série d’accords sectoriels qui pourraient être contenus dans un seul traité ou dans plusieurs traités différents.

Si les négociations aboutissent dans les prochains jours, il me semble à première vue qu’il n’y aura pas d’accord de partenariat unique entre le Royaume-Uni et l’UE, car certains des secteurs concernés nécessiteront un ou plusieurs « accords mixtes » qui devront être ratifiés non seulement par le Royaume-Uni et l’UE, mais aussi par tous les États membres de l’UE ; ces ratifications ne pourront avoir lieu avant le 31 décembre 2020.

Cela dit, une solution technique existe, à condition qu’il y ait de la bonne volonté et de la confiance. Comme c’est le cas pour l’Accord économique et commercial global (CETA) entre le Canada et l’UE, qui est un accord mixte déjà ratifié par le Canada, l’UE et neuf des vingt-sept États membres et qui n’est donc pas encore entré en vigueur. Comme codifié dans l’article 25 de la Convention de Vienne sur l’application provisoire, le CETA contient des clauses d’application provisoire afin de préparer son entrée en vigueur. Tout accord entre l’UE et le Royaume-Uni pourrait contenir des clauses d’application provisoire, en particulier le maintien de l’absence de restrictions quantitatives et de droits à de douane à taux zéro qui s’appliquent à la circulation des marchandises jusqu’au 31 décembre, ainsi que des dispositions sur la gouvernance.

Il faut souligner qu’avec ou sans accord, les contrôles douaniers devront être mis en place le plus rapidement possible après le 1er janvier, ne serait-ce que parce que les marchandises en provenance de pays tiers qui sont en libre circulation devront être traitées.

Conformément à l’article 29 du TFUE : « Sont considérés comme étant en libre pratique dans un État membre les produits en provenance de pays tiers pour lesquels les formalités d’importation ont été accomplies et les droits de douane et taxes d’effet équivalent exigibles ont été perçus dans cet État membre, et qui n’ont pas bénéficié d’une ristourne totale ou partielle de ces droits et taxes ». Cela signifie que les produits chinois ou américains, par exemple, qui sont importés au Royaume-Uni doivent payer des droits aux douanes britanniques (ou vice-versa pour l’UE) ; les droits perçus dans les ports, aéroports et autres points d’entrée de l’UE sont transférés par l’administration douanière de l’État membre à la Commission parce qu’ils constituent des ressources propres traditionnelles du budget de l’UE. Par conséquent, si des marchandises entrent au Royaume-Uni en provenance de pays tiers, deux techniques sont possibles : premièrement, les autorités britanniques ne prélèvent pas de droits et accordent la libre circulation à la frontière, de sorte que des droits seront prélevés lorsque la marchandise entrera sur le territoire de l’UE : cela nécessite des contrôles aux frontières. Sinon, les autorités britanniques prélèveront des droits et les paieront à la Commission européenne. Dans les deux cas, la question des marchandises transitant en Grande-Bretagne et dont la destination finale est l’Irlande est particulièrement problématique.

Une procédure d’infraction a été engagée par la Commission européenne contre le Royaume-Uni le 7 mars 2019 dans l’affaire C-213/19 Commission / Royaume-Uni (Lutte contre la fraude à la sous-évaluation) parce que  » en ne comptabilisant pas les montants exacts des droits de douane et en ne donnant pas accès au montant exact des ressources propres traditionnelles et des ressources propres fondées sur la TVA à l’égard de certaines importations de textiles et chaussures en provenance de la République populaire de Chine », les autorités britanniques ont généré une perte pour le budget de l’UE de « 496 025 324,30 EUR en 2017 (jusqu’au 11 octobre 2017 inclus) ; 64 809 443,80 EUR en 2016 ; 535 290 329,16 EUR en 2015 ; 480 098 912,45 EUR en 2014 ; 325 230 822,55 EUR en 2013 ; 173.404 943,81 EUR en 2012 ; 22 777 312,79 EUR en 2011. » La date de l’audition a été fixée au 8 décembre 2020. Si la Commission a raison, il n’y a à mon avis que trois explications possibles à ce qui s’est passé : la corruption des agents des douanes britanniques, l’action intentionnelle du gouvernement dirigé par David Cameron, ou le manque de ressources humaines et la considération que l’action en question n’était pas une priorité – je suppose que cette dernière explication est la plus juste.

Cette procédure d’infraction met l’accent sur l’ingrédient essentiel pour conclure un accord et le gérer : la confiance. Si, rétrospectivement, on ne peut pas faire confiance au gouvernement Cameron pour la gestion des frontières, qu’en est-il du gouvernement Johnson ?

4. Et s’il n’y a pas d’autre accord : la confiance et le ping-pong du « la faute à qui »

Pour autant que l’on dispose d’informations, la substance d’un accord entre le Royaume-Uni et l’UE existe sous la forme d’un texte à part entière, les dispositions finales ne manquant que sur trois points fondamentaux. La première question est celle des dispositions dites « des conditions équitables pour une concurrence ouverte et loyale » prévues par la déclaration politique. L’enjeu est d’éviter une divergence réglementaire entre l’UE et le Royaume-Uni sur le contenu de la réglementation applicable aux biens et services, y compris les règles de concurrence, notamment celles relatives aux aides d’État conformément à l’article 107 TFUE. L’UE exige des dispositions écrites contraignantes sur le fond et la gouvernance, mais le gouvernement britannique insiste sur le fait que les dispositions contraignantes ne respectent pas la souveraineté et qu’un gentlemen’s agreement sur la question est suffisant. La deuxième question est celle de la pêche : l’UE veut un accord pluriannuel qui maintienne l’accès des pêcheurs de l’UE aux eaux britanniques et vice-versa ; le gouvernement britannique dit qu’il réexaminera les droits de pêche chaque année. La troisième question est celle de la gouvernance, en particulier la résolution des conflits : l’UE veut un système dans lequel toute question impliquant l’interprétation du droit communautaire devra être traitée par un mécanisme impliquant la CJUE – comme celui inclus dans l’accord d’association UE-Ukraine, par exemple ; le Royaume-Uni ne veut pas que la CJUE soit impliquée.

Dans un monde rationnel il est tout à fait possible d’arriver à une sorte de compromis sur les trois questions. Cela signifie toutefois que les institutions européennes doivent faire confiance au gouvernement britannique, dont plusieurs ministres ont récemment déclaré que le Royaume-Uni violerait légitimement, dans une certaine mesure, les accords de retrait s’il était nécessaire d’éviter que l’UE ne bloque l’entrée sur le territoire de l’Irlande du Nord de biens essentiels pour sa population…

En fin de compte, ce qui sera déterminant, c’est le choix fait par le Premier ministre Boris Johnson et son cabinet après le dernier cycle de négociations entre Michel Barnier pour l’UE et David Frost pour le Royaume-Uni. Comme Michel Barnier l’a toujours dit lors de la négociation de l’accord de retrait, « the clock is ticking »… Une opinion très intéressante qui mérite d’être citée, est celle de l’ancien député européen Brendan Donnelly publié le 25 novembre : « Étant donné la mauvaise préparation des nouvelles formalités de Brexit au début de 2021, il semble désormais inévitable qu’au cours du premier semestre de l’année prochaine, il y ait des perturbations considérables et ‘photogéniques’ dans et autour des ports liés étroitement à l’Europe continentale. Si Johnson a signé un accord dont on peut considérer qu’il a facilité cette confusion, il aura du mal à échapper aux critiques généralisées concernant son rôle dans le chaos qui s’ensuivra. Les avantages d’un ‘accord’ signé ne seront pas non plus très proches des avantages supposés du Brexit promis par la campagne Leave en 2016. Le Premier ministre serait attiré par un Brexit ‘sans accord’ qui lui permettrait de blâmer l’UE, du moins dans un premier temps, pour les perturbations et la mauvaise préparation du gouvernement. L’approche de ce gouvernement concernant le Covid -19 a été déterminé par des positions politiques et la recherche de boucs émissaires. Il ne serait pas surprenant qu’il se comporte de la même manière dans les derniers moments des négociations post-Brexit. Le Covid -19 et l’UE constitueraient un couple de méchants attrayants dans l’auto-disculpation gouvernementale de l’année prochaine« .

Professeur titulaire de droit de l’Union européenne, Université de Pavie : jacques.ziller@univp.it. Ancien professeur à l’Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne et professeur à l’Institut universitaire européen de Florence. Une version anglaise de cette note a été publiée en anglais le 29 novembre sur la revue CERIDAP https://ceridap.eu/brexit-to-have-or-not-to-have-a-deal/


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