Port du voile islamique au travail : la position des avocats généraux de la CJUE

Les affaires Achbita et Bougnaoui soulèvent des questions similaires et ont donné lieu à des conclusions très différentes, rendues à deux semaines d’intervalle par les Avocates générales Kokott et Sharpston. Dans les deux cas, il s’agit de questions préjudicielles portant sur l’interdiction des discriminations sur le lieu de travail, telle que formulée à l’article 21 de la Charte des droits fondamentaux (ci-après CDF) et détaillée dans la directive anti-discrimination 2000/78.

Mme Achbita travaille depuis trois ans comme réceptionniste pour la compagnie de sécurité G4S. Elle annonce son intention de porter son foulard islamique au travail. Son employeur considère qu’il s’agit d’une violation de sa charte interne interdisant le port de tout signe politique, philosophique ou religieux, et la licencie pour cette raison. Mme Achbita porte l’affaire devant les tribunaux, réclamant des dommages et intérêts. L’affaire se rend jusqu’à la Cour de cassation belge, laquelle pose à la CJUE la question préjudicielle suivante : l’interdiction générale de tout signe religieux au sein de l’entreprise constitue-t-elle une discrimination directe au sens de l’article 2 de la directive ?

Mme Bougnaoui travaille comme ingénieur d’études pour la société Micropole en France. Des clients se plaignent qu’elle porte un foulard islamique, à la suite de quoi Mme Bougnaoui est renvoyée. Là aussi, l’affaire se rend jusqu’en cassation, et il revient à la CJUE de déterminer si l’exigence des clients de Micropole d’avoir affaire à une employée non voilée peut constituer « une exigence professionnelle essentielle et déterminante » au sens de l’article 4, para. 1 de la directive, et justifier une dérogation à l’interdiction générale de la discrimination directe.

Discrimination directe et discrimination indirecte

Les deux Avocates générales ont conscience d’être face à des problèmes analogues : Mme Kokott fait explicitement le rapprochement entre les deux affaires (Achbita pt. 5). Elle souligne que le cas Achbita soulève une question « socialement délicate » (Achbita pt. 2), de même que Mme Sharpston remarque que le contexte « peut être perçu comme sensible » (Bougnaoui pt. 28). De plus, elles admettent toutes deux que, si les questions posées par les deux Cours de cassation sont différentes (la Cour belge a besoin de distinguer discrimination directe et indirecte, la Cour française souhaite savoir si une discrimination directe est justifiée dans l’affaire qui l’occupe), il leur faut se pencher sur les mêmes problématiques. Ainsi, la distinction entre discrimination directe et discrimination indirecte est un élément crucial du dispositif anti-discrimination mis en place par l’UE. Pour rappel, la discrimination directe consiste en une différence de traitement directement liée à une caractéristique telle que la religion. La discrimination indirecte correspond à une situation où un critère apparemment neutre désavantage en fait un certain groupe de personnes. Alors que toute discrimination directe est interdite à moins qu’une dérogation soit expressément prévue à l’article 4, para. 1 de la directive, la discrimination indirecte peut être justifiée non seulement en cas de dérogation expresse mais aussi si le critère qui fonde la différence de traitement poursuit un « objectif légitime » et si les moyens de réaliser cet objectif sont « appropriés et nécessaires » (article 2(2)(b)).

Selon Mme Kokott, la neutralité de la société ne donne lieu qu’à une différence de traitement « entre les travailleurs qui veulent manifester activement une conviction donnée (qu’elle soit de nature religieuse, politique ou philosophique) et leurs collègues qui n’éprouvent pas ce besoin. » (pt. 53) Cela ne fait pas de Mme Achbita une victime de discrimination directe, mais il est possible d’identifier une discrimination indirecte envers les femmes musulmanes. Concernant Mme Bougnaoui, Mme Sharpston, de même que la Cour de cassation, considère qu’il y a discrimination directe. Par conséquent, alors que Mme Sharpston commence par examiner la possibilité de l’existence d’une dérogation expresse qui justifierait cette discrimination, et s’interroge ensuite à titre subsidiaire sur les justifications d’une discrimination indirecte, Mme Kokott se limite à rechercher les possibles justifications de la discrimination indirecte qu’elle a identifiée.

L' »exigence professionnelle essentielle et déterminante »

Y a-t-il une « exigence professionnelle essentielle et déterminante, pour autant que l’objectif soit légitime et que l’exigence soit proportionnée » (article 4, para. 1 de la directive), de nature à justifier les discriminations constatées ? A ce stade, les chemins des deux Avocates générales divergent, non pas seulement à cause des différences factuelles mais aussi à cause de différences de point de vue sur les enjeux communs aux deux affaires.

Mme Kokott s’appuie sur la liberté d’entreprise (protégée par l’article 16 CDF) et conclut que l’intérêt économique d’un employeur peut constituer une exigence de nature à permettre une discrimination directe et, par extension, un objectif légitime susceptible de justifier des discriminations indirectes.

Mme Sharpston considère que les raisons qu’avance Micropole pour le licenciement de Mme Bougnaoui, c’est-à-dire « l’intérêt commercial de l’entreprise dans ses relations avec la clientèle« , ne correspond pas à l’une des dérogations expresses à la discrimination directe, rappelant notamment que « la Cour a jugé qu’une discrimination directe (…) ne peut pas être justifiée par le préjudice financier que pourrait subir l’employeur » (Bougnaoui pt. 100).

Objectif légitime et proportionnalité

Néanmoins, Mme Sharpston admet que ces intérêts commerciaux, combinés à la liberté d’entreprise, peuvent justifier certaines discriminations indirectes. Par conséquent, elle juge nécessaire d’évaluer la proportionnalité de la mesure discriminatoire par rapport à l’objectif poursuivi.

Cette mesure est-elle raisonnable et nécessaire au regard de l’objectif qu’elle sert ? Nous l’avons vu, les deux magistrates n’accordent pas la même importance relative à la liberté d’entreprendre. L’autre point de divergence réside dans la question de l’impact d’une interdiction des manifestations extérieures de l’identité religieuse. Mme Kokott avance que « s’agissant d’une interdiction de porter un foulard, il ne faudrait pas présumer hâtivement et abstraitement qu’une telle mesure rendrait plus difficile l’intégration des femmes musulmanes dans la vie professionnelle et sociale« . A l’appui, elle invoque justement le cas de Mme Achbita : celle-ci n’a exigé de pouvoir porter son voile sur son lieu de travail qu’après trois années chez G4S, pendant lesquelles elle « était donc, comme musulmane, malgré l’interdiction du foulard, parfaitement intégrée dans la vie active » (pt. 124). Mme Kokott remarque aussi que si la jurisprudence sur la discrimination a jusqu’ici porté sur des « particularités physiques inséparables de la personne ou de caractéristiques liées à la personne » (comme le sexe, l’âge, l’orientation sexuelle), la présente affaire porte à l’inverse sur des « comportements reposant sur une décision ou une conviction subjective comme, en l’espèce, le fait de porter ou ne pas porter un couvre-chef » (pt. 45). En une riposte à peine voilée, Mme Sharpston soutient au contraire que « pour l’adepte pratiquant d’une religion, son identité religieuse fait partie intégrante de son être même. Les exigences de la foi (…) ne sont pas des éléments à appliquer lorsque l’on ne se trouve pas au travail (…) mais pouvant être poliment écartés pendant les heures de travail. (…) on aurait tort de supposer que, en quelque sorte, tandis que le sexe ou la couleur de peau suivent une personne partout, la religion ne le ferait pas« . (pt. 118) Le désaccord porte ainsi sur l’importance des manifestations extérieures de religion : celles-ci sont-elles inhérentes à l’identité religieuse ? (comme Mme Sharpston le souligne, cette question a déjà été étudie par M. l’Avocat général Bot dans un autre contexte) Dans quelle mesure l’interdiction de telles manifestations porte-t-elle atteinte à la liberté de religion ?

Mme Kokott ajoute, s’appuyant sur l’article 4, para. 2 TUE, que le principe d’égalité de traitement doit être interprété et appliqué à la lumière des identités nationales, politiques et constitutionnelles des Etats membres. Elle considère que dans certains Etats membres comme la France, où la laïcité est consacrée par la Constitution, « le port de signes religieux visibles peut être sujet à des restrictions plus importantes (…) que dans d’autres États membres dont l’ordre constitutionnel est différent ou moins marqué sur ce point« (Achbita pt. 125). De ce point de vue, l’interdiction de porter le voile islamique sur le lieu de travail peut être considérée comme proportionnée.

La difficile conciliation de la liberté religieuse et de la liberté d’entreprendre

Les différences factuelles entre les deux affaires ne doivent pas être ignorées. Dans l’affaire Achbita, une prohibition générale des signes religieux et politiques mène au licenciement d’une femme qui porte un tel signe, son voile islamique. Dans l’affaire Bougnaoui, l’employée est renvoyée parce que son foulard est jugé problématique pour les relations avec les clients de l’entreprise. Il n’est pas encore certain que les deux affaires seront jointes (ce que permet l’article 54, para. 1 du Règlement de procédure de la Cour). Néanmoins, une lecture jointe des conclusions sur les deux affaires permet de saisir les enjeux soulevés. Les Avocates générales elles-mêmes ont conscience que ces affaires individuelles sont à analyser à la lumière d’enjeux beaucoup plus vastes et c’est pourquoi elles proposent toutes deux des analyses au périmètre très large. Mme Kokott se penche sur la notion d' »exigence professionnelle essentielle et déterminante » alors même que l’affaire porte sur la discrimination indirecte et appelle plutôt l’analyse du critère moins restrictif de l' »objectif légitime ». A l’inverse, Mme Sharpston considère qu’il y a discrimination directe dans l’affaire Bougnaoui, mais elle s’intéresse aussi à une situation « hypothétique » de discrimination indirecte (Bougnaoui pt. 110), situation qui ressemble fortement à celle de l’affaire Achbita. Le fait que les deux Avocates générales aient jugé nécessaire de fournir des analyses exhaustives reflète le besoin de solutions qui préserveront la cohérence d’ensemble du dispositif européen anti-discrimination.

Il est probable que la Cour donnera des indications sur la manière d’appliquer la distinction, prévue par les directives, entre discrimination directe et discrimination indirecte. Par le passé, elle a appliqué la notion de distinction directe de manière plutôt large, limitant par là même les cas de discrimination indirecte. Dans le prolongement de cette approche, il serait cohérent de donner raison à Mme Sharpston qui considère que les affaires en cause sont des cas de discrimination directe. La Cour aura aussi à évaluer la mesure dans laquelle les intérêts économiques d’une société, compris comme composante de la liberté d’entreprendre, peut justifier une discrimination sur le fondement de la religion. A cette occasion, la Cour sera confrontée à la question suivante : comment la manifestation extérieure des convictions religieuses doit-elle être appréhendée dans le cadre de l’arsenal législatif anti-discrimination? Cette question revient à se demander si une telle manifestation correspond à un choix personnel ou à une caractéristique inhérente à l’identité religieuse. Sur ce point, les deux Avocates générales proposent des réponses radicalement opposées. Une autre manière d’aborder la question serait de raisonner en termes d’effectivité : si l’on souhaite que les droits individuels (notamment la liberté de religion) soient effectivement protégés, le choix « personnel » de les exercer devrait être un véritable choix, et non un choix qui expose leurs titulaires à des inconvénients dissuasifs s’apparentant à des sanctions. Un raisonnement analogue a ainsi été tenu par le TFP dans les affaires Seigneur et Bowles en matière de droit syndical.

Il est aussi possible que la Cour se prononce sur la suggestion de Mme Kokott d’inclure la protection de l’identité constitutionnelle d’un Etat membre dans les éléments du test de proportionnalité.(article 4, para. 2, TUE). Ceci soulève d’autres questions. En particulier, si l’autorisation ou la prohibition du voile (ou d’autres signes religieux) au travail soulève bel et bien un problème d’identité nationale, est-il cohérent de laisser la décision à la discrétion des employeurs privés ? La Cour évitera peut-être de s’engager dans ce débat délicat. De même, certaines questions connexes sont soulevées dans les conclusions mais seront sans doute laissées de côté par la Cour. Par exemple, les Avocates générales admettent que des réponses différentes devraient sans doute être apportées dans le cas où des problèmes similaires se poseraient chez un employeur du secteur public. Une dernière question importante mais sur laquelle il faudra sans doute attendre une autre affaire est soulevée par Mme Sharpston : il s’agit de la différence entre la position de la Cour EDH et celle de la CJUE sur la discrimination sur le fondement de la religion.

L’approche proposée par Mme Sharpston a l’avantage de préserver l’application uniforme du droit de l’Union ainsi que l’effectivité de la protection contre les discriminations. Elle reste ainsi fidèle à la position originelle prise par la Cour sur l’interdiction des discriminations, depuis l’arrêt Defrenne II. De plus, les conclusions de Mme Sharpston reflètent une vision évolutive du statut des libertés fondamentales, en particulier la liberté d’entreprendre, puisqu’elle en relativise l’importance au regard de la nécessité de préserver d’autres droits fondamentaux (dont la liberté de religion). Mme Kokott se montre plus protectrice de la liberté d’entreprendre et accorde une plus grande marge aux variations culturelles, constitutionnelles et idéologiques qui peuvent exister d’un Etat membre à l’autre. Ainsi, les affaires Achbita et Bougnaoui, tout en donnant à la Cour l’occasion de fournir des réponses très attendues sur les questions autour de la discrimination sur le fondement de la religion, ont aussi le mérite d’illustrer à merveille le rôle de l’Avocat général : fournir à la Cour un aperçu complet des enjeux.

Catherine Warin, doctorante à l’Université du Luxembourg, membre de blogdroiteuropeen

Nb : les références à Achbita et Bougnaoui sont à comprendre comme des références aux Conclusions dans chaque affaire (les arrêts n’ayant pas encore été rendus à ce jour).

Ce billet est une version traduite et remaniée d’un post paru auparavant sur RSIblog.

 

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