Le 26 juin 2018 s’est tenue, auprès de la CJUE, l’audience relative à l’avis 1/17 portant sur la compatibilité avec les Traités du chapitre 8 (« Investissement ») section F (« Règlement des différends relatifs aux investissements entre investisseurs et États ») de l’Accord économique et commercial global (AECG) entre UE et Canada, mieux connu par son acronyme anglais CETA.

Les doutes du Royaume de Belgique quant au système juridictionnel de l’AECG

À la suite des résistances opposées par le gouvernement wallon de Paul Magnette, le Royaume de Belgique avait en effet décidé, le 6 septembre 2017, de recueillir, sur le fondement de l’article 218(11) TFUE, l’avis de la Cour de justice sur la compatibilité avec les traités du « système juridictionnel des investissements » (STI, connu sous le nom de Investment Court System), qui permet à un investisseur ayant la nationalité de l’une des parties de porter un litige concernant son investissement devant un tribunal international au lieu des juridictions nationales. Ces doutes se concentrent sur la compatibilité du STI avec :

(1) la compétence exclusive de la CJUE pour fournir une interprétation définitive du droit de l’Union. La Belgique s’interroge notamment sur le point de savoir si les articles 8.31 (sur le droit applicable par le tribunal CETA) et 8.41 (en matière d’exécution) ne sont pas susceptibles de porter atteinte au monopole herméneutique de la CJUE.

(2) le principe d’effectivité du droit de l’Union, notamment en ce qui concerne les risques de non-respect du droit de la concurrence.

(3) le droit d’accès aux tribunaux et à une justice indépendante et impartiale. Conformément à une lecture croisée des arrêts Western Sahara et Kadi, un accord conclu par l’UE fait partie intégrante de l’ordre juridique de l’Union et doit être compatible avec la Charte. Le juge Vajda a posé des questions aux institutions sur l’applicabilité de l’article 47, en soulignant que l’Allemagne et les Pays-Bas soutenaient son inapplicabilité, alors que la Commission affirmait avoir vérifié la compatibilité du STI avec la Charte dès lors que les investisseurs canadiens sur le territoire de l’Union bénéficieraient de cette protection.

Un front commun pour soutenir la compatibilité du STI avec les traités

Le Conseil et la Commission, suivis par l’ensemble des États membres ayant pris la parole à l’exception de la Slovénie, ont fait front commun pour soutenir la compatibilité du système STI avec le droit de l’Union et pour distinguer le cas d’espèce de celui de l’arrêt Achmea. Il est souligné que le STI est un mécanisme de nature hybride, fortement inspiré par l’arbitrage mixte investisseur-État existant, mais s’inscrivant également dans l’orientation vers un système nouveau, de nature davantage judicaire. L’AECG comporterait des avancées importantes: l’existence d’un tribunal d’appel, l’amélioration des conditions d’indépendance et d’impartialité et des règles concernant les coûts, la réaffirmation du droit de réguler de l’État dans des domaines sensibles (santé, environnement etc.), la précision de standards flous (expropriation, TJE).

L’essentiel de l’intervention du Conseil a porté sur la compatibilité du STI avec le principe d’autonomie. Selon l’avis 1/91, la soumission de l’UE à une juridiction internationale n’est pas en principe incompatible avec le droit de l’Union, comme dans le cas du règlement des différends à l’OMC. Dans sa jurisprudence, la Cour s’étant focalisée sur l’absence d’effet direct du droit OMC. Or, l’AECG précise textuellement l’absence d’effet direct de ses dispositions. À ce propos, le STI serait plus proche du modèle OMC que de celui de la CEDH : le problème soulevé par la Cour dans l’avis 2/13 était la particularité du cas des droits fondamentaux, constituant également des principes généraux du droit de l’Union. L’AECG ne reproduit aucune règle de droit de l’Union, droit que le tribunal n’appliquerait pas mais prendrait simplement en compte comme fait. De plus, le tribunal ne risquerait pas de se prononcer sur la répartition des compétences, sa fonction juridictionnelle se limitant à l’octroi de dommages et intérêts pour la violation de certains standards de protection internationale.

Dans son intervention, la Commission rejette la possibilité de transposer le raisonnement Achmea, qui doit être limité au cas des TBI entre États membres pour plusieurs raisons : l’Union n’était pas partie au TBI de base dans cette affaire ; l’arrêt est fondé sur le principe de confiance mutuelle, qui ne s’applique pas dans les relations avec un État-tiers ; la Cour y constate une violation des articles 267 et 344 TFUE lus conjointement, alors que l’article 344 ne s’applique pas non plus aux accords extra-UE ; enfin, dans Achmea la clause de droit applicable menait le tribunal à interpréter ou appliquer le droit de l’Union, alors que tel n’est pas le cas pour le STI.

La question de l’applicabilité du droit de l’Union comme fait a été au cœur des questions posées à la Commission par l’AG Bot, au nom de la centralité de la distinction entre « droit applicable » par le STI (limité aux dispositions de l’AECG) et « droit pertinent », le droit de l’Union n’étant donc pris en considération que pour l’établissement du contexte factuel. Le juge rapporteur Ilešič s’interroge notamment sur la place de la Charte dans ce contexte : est-ce que le STI peut ou doit appliquer la Charte dès lors qu’il y a chevauchement du contenu normatif de celle-ci et des standards de l’AECG, ou si ceux-ci ne sont pas suffisants ? Quid si le défendeur invoque la Charte comme moyen de défense ?

La transposition du raisonnement Achmea par la Slovénie

Contrairement à l’audience dans Achmea, où seules la France, l’Allemagne, les Pays-Bas et la Finlande avaient soutenu la compatibilité de l’arbitrage intra-UE avec le droit de l’Union, la Slovénie s’est retrouvée seule à défendre à l’oral la position de l’incompatibilité du STI (même si l’intervention écrite de la Grèce aurait également soulevé, d’après les plaidoiries de l’Allemagne, des doutes quant au caractère discriminatoire du mécanisme). Tout en soutenant l’exigence de réforme de l’arbitrage, la Slovénie n’est point persuadée que le STI présente des garanties suffisantes en l’état pour assurer le respect des traités et de la Charte.

Selon la Slovénie, la prise en compte du droit de l’Union en tant que fait ne permet pas de dissiper les risques pour le principe d’autonomie. Cela impliquerait un renoncement des parties au principe jura novit curia et leur obligation de prouver la teneur du droit de l’Union. Toutefois, le STI risque de devoir se prononcer sur la portée de celui-ci, notamment en l’absence d’acte clair ou de jurisprudence constante. De plus, conformément au raisonnement Achmea, le STI ne constituerait pas une cour ou tribunal d’un État membre au sens de l’article 267 TFUE : il soustrait des litiges au juge national, sans possibilité d’avoir recours au mécanisme du renvoi préjudiciel. Ses décisions peuvent au surplus être exclues du contrôle ex post par les juridictions des États membres. Le STI reviendrait à empêcher à ces dernières de fonctionner comme des juridictions de l’Union.

Les doutes quant à l’articulation entre STI et CJUE

L’articulation entre STI et CJUE a fait l’objet d’un débat entre la Commission, le juge Ilešič, la juge Silvia de Lapuerta et le président Lenaerts. Dès lors que la différence de fondements juridiques peut mener l’investisseur à saisir les tribunaux internes ou le STI, ce dernier ne risquerait-il pas de faire office d’appel des décisions de la Cour ? Si la CJUE s’est déjà prononcée à titre préjudiciel, le STI est-il lié par sa décision ? Les mécanismes d’articulation paraissent en effet limités à la prise en compte de réparation déjà octroyées.

En l’attente de la prise de position de l’AG, prévue pour le 23 octobre, les questions des juges révèlent déjà l’attention particulière que la Cour devrait porter aux interactions juridictionnelles avec le STI et aux risques que celles-ci entraînent pour l’autonomie.