Entre protection de l’équilibre institutionnel de l’Union et respect de la démocratie : les lectures divergentes de la révocation de l’intention de retrait dans l’affaire Wightman

Summary: This report deals with the arguments developed during the public hearings before the ECJ in the famous Wightman case. A group of Scottish politicians had initiated proceedings before national courts concerning the possibility for a Member State to unilaterally revoke its Article 50 TEU notification to leave the EU. The hearing’s arguments reveal two very different perspectives. On the one hand, the Commission and the Council plead for an interpretation of article 50 as being a provision protecting the systemic balance of the EU. This particular nature of the provision would imply the need for a unanimous decision of the Council concerning the possibility to withdraw the notification. The petitioners, on the other hand, strongly rely on the spirit of the treaties and the centrality of the rights of citizens within the EU legal system to defend the right of a Member state to unilaterally withdraw its decision to leave.

L’affaire Wightman (C-621/18), célèbre question préjudicielle introduite par la Cour suprême écossaise sur la révocabilité de l’intention de retrait de l’Union, se situe au cœur des problèmes politiques et juridiques soulevés par le Brexit. Ce qu’il est frappant de constater à la suite de l’audience est la grande diversité des registres discursifs employés par les parties en cause. D’un côté, Conseil et Commission développent une argumentation technique, fondée sur une lecture systémique de l’article 50 TUE en tant qu’instrument de protection de l’architecture institutionnelle de l’Union. De l’autre, les demandeurs invoquent les principes fondamentaux qui ont toujours inspiré le projet européen et qui irriguent les traités : la volonté d’intégration, le respect de la démocratie et des droits des citoyens. Ce décalage important des points de vue donne lieu à des positions diamétralement opposées concernant le problème soumis à la Cour de justice.

L’irrecevabilité de la question préjudicielle soutenue par la Royaume-Uni

Une partie considérable des débats s’est concentrée sur la recevabilité de la question préjudicielle, que Commission et Royaume-Uni demandent à la Cour de rejeter in limine litis. Le Royaume-Uni limite d’ailleurs sa position aux seules questions de recevabilité et refuse catégoriquement de répondre à l’Avocat général Manuel Campos Sánchez-Bordona en ce qui concerne sa position sur le fond de l’affaire, en affirmant que le gouvernement n’a point de position à défendre devant la juridiction de l’Union.

Le Royaume-Uni demande à la Cour de ne pas ouvrir la boîte de Pandore en répondant à une initiative purement politique des militants contre de la cause du Brexit. Soutenu par la Commission, le Royaume-Uni affirme que l’affaire est une demande d’avis consultatif, alors que la Cour n’est habilitée à se prononcer en ce sens seulement dans le cas prévu à l’article 218(11) TFUE. La jurisprudence de la Cour, notamment dans l’affaire TWD, aurait indiqué la volonté de refuser de répondre à des questions préjudicielles purement abstraites ou hypothétiques. Cela est d’autant plus prégnant en l’espèce : répondre à une telle question constituerait un véritable « anathème constitutionnel ». Tout ce que l’on cherche à obtenir est ici une décision politique à utiliser comme levier devant le Parlement du Royaume-Uni, en violation du principe fondamental de séparation des pouvoirs et du parliamentary privilege dont à l’article 9 de la Bill of Rights.

Les juges Rosas et Lenaerts se montrent sceptiques quant à l’argumentation portant sur l’idée de fonction purement consultative de la Cour dans cette affaire. La position de la Commission consistant à dire que le refus du Gouvernement du Royaume-Uni de se prononcer sur le fond du problème impliquerait l’absence de différend ne semble pas être bien fondée, ce que la Commission admet lors de ses réponses.

Révocation unilatérale et discrétionnaire ou exigence d’unanimité du Conseil ?

En ce qui concerne le fond, la question au cœur de l’affaire est bien connue : est-il possible pour un Etat membre de révoquer de manière unilatérale sa volonté de retrait au sens de l’article 50 TUE ? Telle est la position des demandeurs, à laquelle s’opposent la Commission et le Conseil qui, en revanche, soutiennent qu’une telle révocation requière une décision unanime du Conseil. Six sont les arguments principaux mis en avant en ce sens dans leurs mémoires :

1. La notification du retrait a déjà enclenché l’action du Conseil et de la Commission et impliqué des coûts (notamment pour les négociations au sein de l’OMC).
2. La notification au sens de l’article 50 a un effet immédiat.
3. Si la procédure de notification est unilatérale, la procédure de révocation de la notification est multilatérale.
4. Une fois enclenchée, la procédure de l’article 50 vise à protéger les intérêts des institutions et non pas de l’Etat membre en partance.
5. La révocation unilatérale créerait de l’insécurité juridique car les timing du retrait resteraient exclusivement entre les mains de l’Etat membre et le processus de révocation n’aurait plus un déroulement prévisible.
6. Le droit de révocation unilatérale permettrait des notifications stratégiques et ouvrirait la porte à l’abus de droit.

L’article 50, mécanisme de protection de l’Union

Le Conseil présente une position institutionnelle claire. L’article 50, contrairement à ce que soutient une partie de la doctrine, n’est pas ambigu. Le retrait est un choix libre de l’Etat membre, alors que l’UE est le simple récipiendaire d’une notification en ce sens (alinéa 1^er).  L’alinéa 2 confirme cette automaticité de la notification, en ménageant un certain délai pour organiser le processus. L’article 50 constituerait donc une clause de protection pour l’Union et son intégrité face à la faculté de retrait automatique de l’Etat membre. L’idée de révocation unilatérale et discrétionnaire inciterait les notifications frivoles ou malicieuses ; elle transformerait le délai prévu à l’alinéa 2 d’un aménagement temporel du retrait en une fenêtre temporelle permettant une négociation politique pour réclamer des revendications à l’encontre de l’Union (en permettant des « manœuvres of short-sighted greed »).

La Commission précise que l’article 50 doit être interprété seulement au vu du droit de l’Union et non pas au vu du droit international général des traités. Les procédures des articles 65-68 de la Convention de Vienne sur le droit des traités (CVDT) sont considérablement différentes. L’article 50 prévoit une simple notification qui enclenche automatiquement une période de négociation de 2 ans et non pas une procédure plus complexe et articulée comme celle de la CVDT. D’ailleurs, la CVDT prévoit expressément que le retrait est régi en priorité par les dispositions particulières du traité : l’article 50 doit être lu de manière autonome en tant que lex specialis.

Les juges Von Danwitz et Lenaerts demandent à la Commission si l’intérêt de l’intégration européenne implique que la volonté de révocation doit rencontrer une unanimité en ce sens au sein du Conseil ou si le silence des Etats membres pourrait être suffisant. Cette dernière posture est rejetée par la Commission.  Le juge Lenaerts pointe du doigt l’importance de clarifier, néanmoins, si unanimité implique exigence de consensus ou si un consensus inversé au sein du Conseil serait suffisant. Dans ce même contexte, la juge Rossi se pose la question de savoir si c’est bien l’article 50 qui s’applique aux cas de révocation ou si l’on devrait plutôt revenir à l’article 15 TUE, qui impose le consensus comme règle de droit commun pour la prise de décisions au sein du Conseil. Le juge Malinowski évoque une autre option : dans le silence de l’article 50 (lex specialis) sur la possibilité de révocation de l’intention de retrait, ne devrait-on pas revenir à la lex generalis de la Convention de Vienne? Autrement ne demande-t-on pas à la Cour d’invention par voie prétorienne une procédure qui n’a pas été arrêtée ?

C’est aux citoyens de choisir démocratiquement s’ils souhaitent se retirer de l’UE

Les demandeurs développent une argumentation fort différente d’un point de vue discursif, en se focalisant sur les principes d’intégration et de démocratie. Si le Conseil et la Commission voient en l’article 50 une protection des intérêts des institutions et non pas de l’Etat membre, selon les demandeurs il convient de considérer que clairement la Cour – conformément à la jurisprudence Van Gend en Loos, au cœur de leurs plaidoiries – l’UE n’est pas simplement une entité intergouvernementale mais voit dans les individus des véritables sujets de droit.

Ainsi, d’un côté, le principe démocratique au cœur des traités implique que le choix final de rester ou pas dans l’Union doit revenir aux citoyens. Conclure autrement constituerait un « wholly unwanted redrafting of the treaties » et irait à l’encontre de l’esprit des traités et des travaux préparatoires.

D’un autre, l’intérêt de l’Union dans son ensemble ne peut pas être de forcer un Etat membre à rester sur sa position de retrait, dès lors que la révocation permettrait de préserver les droits des citoyens découlant de l’ordre juridique de l’Union. Une telle lecture dériverait donc de l’interprétation conforme de l’article 50 aux droits issus de la citoyenneté européenne et au principe de démocratie. Jusqu’à ce qu’un Etat membre n’ait quitté l’Union, ses citoyens restent en effet des citoyens de l’Union et donc titulaires de l’égalité de traitement. C’est pourquoi on ne saurait considérer qu’un seul membre au sein du Conseil puisse forcer le retrait, ce qui reviendrait à permettre une interférence trop importante dans les droits des citoyens. La Commission et le Conseil chercheraient donc à transformer une disposition purement procédurale en une disposition contrevenant aux principes fondamentaux de la construction européenne.

Edoardo Stoppioni est doctorant en droit international public de l’Université de Paris I La Sorbonne. Il prépare une thèse sous la direction de la Professeure Hélène Ruiz Fabri, sur  l’utilisation du droit international non écrit par le juge de l’OMC et l’arbitre de l’investissement. Il est actuellement Research Fellow au Max Planck Institut de Luxembourg for International and European and Regulatory Procedural Law

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