Après avoir fait l’objet d’importants amendements et d’un vote du Parlement européen le 12 septembre dernier, la proposition de directive sur le droit d’auteur dans le marché unique (COM/2016/0593 final – 2016/0280 (COD)), soumis en ce moment au processus de négociation interinstitutionnelle du « trilogue », n’est assurément pas, dans son état actuel, le « sésame qui permettra à l’UE de prospérer dans la nouvelle économie mondiale des données » (Communication, Achever un marché unique numérique inspirant confiance pour tous, COM/2018/320 final). Il est vrai que le renforcement des droits que les auteurs européens détiennent sur leurs œuvres, pour notamment « permettre à la culture et à l’identité européennes de prospérer à l’ère numérique » (idem), n’est qu’un des aspects que la Commission entend mettre en avant dans le cadre de sa stratégie pour un marché unique numérique. L’on pourrait même qualifier cet aspect de « secondaire » dans la mesure où le droit d’auteur a fait l’objet, depuis l’entrée en vigueur de la très importante directive sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information (directive 2001/29/CE), d’une série d’adaptations efficaces et bien venues au domaine des communications en ligne. Cependant, le secteur des technologies de l’information connaît une dynamique de transformation particulièrement fulgurante conduisant à ce que les rapports économiques s’y reconfigurent sans cesse. Dès lors, il faudrait plus que de simples adaptations afin que les règles de droit puissent appréhender avec satisfaction, et pour le long terme, l’exploitation et la diffusion en ligne d’œuvres littéraires et artistiques. À cet égard, alors que la proposition de directive sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique contient certaines dispositions originales, visant par exemple à faciliter la conclusion de contrats de licence, éventuellement transfrontières, avec des organismes de gestion du patrimoine culturel national d’un État-membre (COM/2016/0593 final, art. 7 à 9), ou portant création d’une nouvelle exception relative à la fouille de texte et de données pour les besoins de la recherche scientifique (ibid., art. 3), on peut regretter que, s’agissant de la réglementation de l’activité de certaines plateformes de diffusion en ligne d’œuvres littéraires et artistiques, le texte manque quelque peu d’ambition. Car, pour reprendre le texte de la proposition de directive, il n’a pas été envisagé autre chose que la seule recherche d’un « juste équilibre entre les droits et les intérêts des auteurs et autres titulaires de droits, d’une part, et des utilisateurs, d’autre part » (ibid., cons. 6).

Or, il faudrait tout d’abord relever que les termes du considérant cité ne reflètent aucunement la diversité des intérêts s’étant exprimés au cours des débats ayant conduit à l’adoption de cette mouture du texte. Il est une analyse extrêmement discutable voulant que deux camps homogènes aient coutume de s’affronter dès qu’il s’agit de concilier protection du droit d’auteur et diffusion en ligne d’œuvres littéraires et artistiques : celui des titulaires de droits d’auteur et autres droits, représentés par les plus grandes sociétés de gestion collective, et celui des utilisateurs, représentés par les grandes plateformes de diffusion en ligne de contenus. Fournissant un accès bien souvent gratuit à une masse considérable d’œuvres littéraires et artistiques, ces plateformes seraient présentées comme poursuivant le même intérêt que les utilisateurs, et comme en assurant légitimement la représentation, fortes d’un pouvoir de lobbying que les seconds, à l’exception de quelques associations de consommateurs et de défense des libertés numériques, n’ont pas. Il est temps de se défaire d’une telle analyse tant les plus grandes plateformes du Web, dans l’exercice de leurs activités, s’avèrent néfastes à la préservation des droits des utilisateurs, notamment en ce qui concerne la protection de leurs données personnelles, et tant, d’autre part, elles ne contribuent nullement, quoiqu’elles en disent, à promouvoir la liberté de l’information. À bien considérer un modèle économique fondé sur une captation de la valeur créée par autrui, sur une redistribution de cette valeur par le biais d’un système de rémunération publicitaire largement discutable, ainsi que sur un système de classement algorithmique des contenus informationnels bien souvent opaque, il apparaît de plus en plus délicat de ne pas considérer que l’activité des grandes plateformes conduit, tout au contraire, à un formatage de l’information, à une dégradation de sa qualité, et donc, à un enchaînement des processus de constitution et de diffusion de l’information plutôt qu’à sa libération.

Du reste, chacun constatera, à la lecture de la proposition de directive, que ses rédacteurs entendent s’attaquer en réalité aux déséquilibres économiques provoqués par l’activité des plus grandes plateformes du Web (Ibid., cons. 31). Le diagnostic est sans aucun doute le bon, mais la réponse, qui tient plus du rééquilibrage financier que du rééquilibrage juridique, semble globalement timorée.

Les agrégateurs d’hyperliens vers des articles de presse et l’article 11 de la proposition de directive.

Le premier déséquilibre visé serait issu de la perte financière ressentie par les éditeurs de presse du fait d’une activité déployée par certains « prestataires de services de partage de contenus en ligne » (Ibid., art. 2, al. 1^er, 4 ter), activité consistant à agréger des hyperliens vers des articles de presse publiés en ligne, hyperliens accompagnés ou sur lesquels figurent le titre, un extrait ou l’URL d’un article de presse. Si cette activité peut être le fait de sites et de portails plus ou moins anonymes, elle est également le fait des plus grands moteurs de recherche qui, inspectant le Web public au moyen de leurs algorithmes, fournissent, par de tels moyens, des services de classement et d’indexation des articles de presse publiés en ligne (Google News, Yahoo News, etc.). La perte financière ressentie par les éditeurs de presse s’entendrait de deux facteurs. D’une part, ces agrégateurs d’hyperliens obtiennent une rémunération de la part d’annonceurs en contrepartie de la location d’« espaces » publicitaires sur les pages sur lesquelles figurent leurs résultats de classement. Conséquemment, il se pourrait que les pages des sites Web de journaux d’information s’en retrouvent désertées par ces mêmes annonceurs. D’autre part, ces agrégateurs, agissant à titre d’intermédiaires, ou plutôt d’antichambres d’accès vers des articles publiés en ligne, exerceraient une influence sur la fréquentation des sites de journaux d’information et provoqueraient une diminution des revenus que les éditeurs de presse peuvent retirer du trafic vers leurs sites.

La réponse du législateur européen peut sembler sur ce point énergique. Est prévu la création, au bénéfice des éditeurs de presse, d’un droit voisin pour toute « utilisation numérique de leurs publications de presse par des prestataires de services de la société de l’information » (Ibid., art. 11, 1.). Dorénavant, l’agrégation d’hyperliens vers des articles publiés en ligne requerrait l’obtention du consentement des éditeurs de presse concernés. Cependant, deux exceptions s’appliqueraient à ce nouveau droit voisin des éditeurs de presse. La première exception voudrait que « les droits visés (…) n’empêchent pas l’utilisation légitime, à titre privé et non commercial, de publications de presse par des utilisateurs particuliers » (Ibid., art. 11, 1 bis). Si elle venait à être confirmée, cette précision, ajoutée à celle voulant que les utilisations litigieuses doivent émaner de « prestataires de services de la société de l’information », catégorie dont sont exclus un certain nombre d’acteurs dont les « encyclopédies en ligne » (Ibid., art. 2, al. 1^er, 4 ter), aurait le mérite de rendre licites toute création d’hyperliens dans un but non-lucratif, même lorsque ces hyperliens sont d’accès public comme sur des sites collaboratifs comme Wikipédia. La seconde limitation paraît, quant à elle, quelque peu obscure. Le droit voisin des éditeurs de presse ne couvrirait pas les « simples hyperliens accompagnés de mots isolés » (Ibid., art. 11, 2 bis). Par « mots isolés », faut-il entendre que la publication d’hyperliens qui ne s’accompagnerait pas de la reproduction de l’intitulé, d’un passage ou de l’URL d’un article, a contrario qui s’accompagnerait d’une expression n’appartenant pas au corps du texte de l’article vers lequel le lien pointe, serait licite ? Dès lors que la publication d’hyperliens, même sans reproduction d’une partie d’un article, peut poursuivre une finalité commerciale, consacrer cette exception pourrait conduire à restreindre inutilement les gains financiers que les éditeurs pourraient escompter d’un nouveau droit de communication au public dont ils auraient en principe le monopole. Aussi, la réponse est-elle aussi énergique qu’elle prétend l’être ? Rappelons que l’ambition du législateur européen est de corriger un déséquilibre financier dont souffrent les éditeurs de presse qui rémunèrent pourtant les journalistes, sélectionnent avec eux les sujets dignes de figurer dans l’actualité, ainsi que sont responsables, en tant que directeurs de la publication, de la commission d’éventuels délits de presse. Soit trois fonctions, présentant un coût et un risque, que les agrégateurs d’hyperliens n’assurent pas.

Les prestataires de services de partage de contenus en ligne et l’article 13 de la proposition de directive.

Le second déséquilibre que le législateur européen entend corriger concerne l’activité de prestataires de services de partage de contenus en ligne qui, comme YouTube, fournissent un accès gratuit à des masses gigantesques de contenus audiovisuels et musicaux. Ici encore, ces plateformes, agissant en tant qu’intermédiaires exerçant une influence sur l’accès à ces contenus, vont profiter de revenus publicitaires dont une partie aurait dû être reversée aux auteurs et à leurs ayants-droits. Seulement, à la différence de véritables diffuseurs qui, comme Spotify, propose un accès à des œuvres dont ils ont obtenu par licence un droit de diffusion, la société YouTube, dont l’activité est d’héberger des contenus publiés par ses utilisateurs, n’a pas à obtenir elle-même le consentement des titulaires de droits et bénéficie du régime de responsabilité allégée applicable aux hébergeurs, régime l’empêchant d’être poursuivi en contrefaçon (directive 2000/31/CE, art. 14).

Sur ce point, la réponse du législateur européen paraît tout aussi énergique. Est proposé, à l’article 13 de la proposition de directive, la création d’un véritable statut spécial, « ni hébergeur-ni diffuseur » pourrait-on dire, en ce que « les prestataires de services de partage de contenus en ligne » sont reconnus comme procédant à « un acte de communication au public » (COM/2016/0593 final, art. 13, 1.), donc comme portant atteinte aux droits des auteurs et des ayants-droits. Afin de répondre de cette situation d’illégalité, les « prestataires de services de partage de contenus en ligne » sont invités à conclure des « contrats de licence justes et appropriés avec les titulaires de droits » (idem), tout comme les « prestataires de services de la société de l’information qui reproduisent ou référencent automatiquement un nombre important d’œuvres visuelles protégées par le droit d’auteur, et les mettent à la disposition du public à des fins d’indexation et de référencement » (Ibid., art. 13 ter). Mais dans l’hypothèse où aucun contrat de licence n’aura été conclu, « les prestataires de services de partage de contenus en ligne et les titulaires de droits coopèrent de bonne foi pour faire en sorte que les œuvres et les autres objets protégés non autorisés ne soient pas disponibles via les services des prestataires » (idem., art. 13, 2.). Cette proposition marque sans doute la plus nette rupture avec le statut d’hébergeur dont pouvaient jusqu’ici bénéficier les prestataires de partage de contenus en ligne. En effet, « faire en sorte que les œuvres et les autres objets protégés non autorisés ne soient pas disponibles » signifie ni plus ni moins que ces prestataires auraient désormais à charge une obligation de surveillance générale des contenus publiés par leurs utilisateurs. Devraient logiquement s’ensuivre une extension et un développement du recours à des dispositifs de détection algorithmique des contenus contrefaisants (Content ID), dispositifs dont usent déjà la majorité de ces prestataires. La difficulté est qu’il n’est pas rare que l’utilisation de ces algorithmes de détection engendre des situations de « surblocage » des contenus publiés par les utilisateurs, c’est-à-dire des situations où des contenus non-contrefaisants, que ces contenus ne reproduisent ou ne représentent aucune œuvre protégée, ou que leur publication s’avère couverte par une exception au droit du titulaire de l’œuvre reproduite ou représentée, finissent bloqués par l’algorithme de détection. C’est pourquoi la proposition de directive prévoit que « les prestataires de services de partage de contenus en ligne (…) mettent en place des dispositifs de plainte et de recours effectifs et rapides à l’intention des utilisateurs dont le contenu aurait été injustement retiré » (ibid., art. 13, 2 ter). Cette mesure s’avère cependant bien décevante pour les utilisateurs. Par l’entremise de plateformes comme YouTube qui, rappelons-le, offre la possibilité à chacun de publier gratuitement des contenus audiovisuels sur sa « chaîne », s’est développée une culture populaire de création d’œuvres dites « transformatives » (autrement appelées « contenus générés par l’utilisateur » (User Generated Content)), c’est-à-dire d’œuvres dont la création suppose de combiner un ou plusieurs morceaux d’œuvres existantes, le tout n’étant pas une simple collection mais représentant plus que la somme de ses parties. Quand elles ne versent pas dans la théorie du complot ou ne participent pas à la propagation de discours de haine, ce qui n’est pas la tendance majoritaire fort heureusement, ces œuvres permettent utilement d’alimenter un débat public ayant besoin de toujours plus de pluralisme, ou bien de partager un propos parodique et frivole, ce qui n’a rien en soi de répréhensible et peut, tout au contraire, être jugé plaisant et agréable. Or, dans l’intérêt de leurs auteurs, moins que d’un encadrement de procédures de contestation déjà existantes, c’est de clarification et d’évolution des règles de fond relatives aux exceptions de citation qu’il aurait été nécessaire d’envisager. Hormis le cas de l’exception de parodie, le régime des autres exceptions de citation est bien souvent dénoncé comme n’offrant que très peu de sécurité juridique aux créateurs d’œuvres transformatives. Mais le législateur européen n’a pas jugé bon de s’engager dans cette voie.

Pour un bilan assez décevant.

Quel bilan retirer de la proposition de directive sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique ? D’une part, celui d’un texte dont le contenu semble être le fruit d’un compromis bien faible entre l’intérêt des plateformes et celui des auteurs et ayants-droits. Rien n’assure en effet que les transferts de valeurs depuis les plateformes vers les éditeurs de contenus s’avèreront, en application de ce texte, suffisamment conséquents pour qu’un « juste équilibre » puisse être retrouvé. D’autre part, celui d’un texte absent de toute prise en considération de l’intérêt des utilisateurs. La conservation en l’état actuel des règles relatives aux exceptions de citation en est symptomatique. Mais cette absence de prise en considération pourrait être plus globalement celle de l’intérêt général. Alors que l’environnement des communications numériques laisse craindre aujourd’hui pour la liberté d’expression et de création artistique ainsi que pour le pluralisme de l’information, la proposition de directive entérine un état de dépendance, celui dans lequel les auteurs et les éditeurs ont à subir les injonctions d’une économie comportementaliste de la donnée et de la publicité tendant de plus en plus à s’imposer comme la seule source primordiale de valeur économique, intellectuelle et esthétique. Il pourrait tout à fait en être autrement. Cependant, réformer le droit d’auteur n’est sans doute pas le seul moyen, ni le moyen principal, de faire disparaître ou d’infléchir cette tendance. La proposition de règlement « vie privée et communications électroniques » (COM/2017/010 final – 2017/03 (COD)), visant à réformer la directive éponyme (Directive 2002/58/CE), s’avèrera sans doute bien plus capable de répondre à ces dérives. Il s’agira également de scruter quelles nouvelles mesures et sanctions, notamment en matière fiscale et concurrentielle, les institutions européennes pourraient prendre à l’égard des plus grandes plateformes du Web.

Basile Darmois