La « saveur » ne peut pas être protégée par le droit d’auteur

C’est ce que dit  l’arrêt du 13 novembre 2018, dicté par la Grande Chambre (composée de quinze juges) de la Cour de justice de l’Union européenne. Plus précisément, l’arrêt souligne que :

Pour être protégée par le droit d’auteur en vertu de la directive2001/29/CE la saveur d’un produit alimentaire doit pouvoir être qualifiée d’« œuvre » au sens de cette même directive. À cet égard, pour qu’un objet puisse revêtir la qualification d’« œuvre », au sens de la directive 2001/29, il importe que soient réunies deux conditions cumulatives (point 35) :

D’une part, il faut que l’objet concerné soit original, en ce sens qu’il constitue une création intellectuelle propre à son auteur (point 36).

D’autre part, la qualification d’« œuvre », au sens de la directive 2001/29, est réservée aux éléments qui sont l’expression d’une telle création intellectuelle (point 37).

L’arrêt ajoute que les autorités chargées de veiller à la protection des droits exclusifs inhérents au droit d’auteur doivent pouvoir connaître avec clarté et précision les objets ainsi protégés. Il en va de même des particuliers, notamment des opérateurs économiques, qui doivent pouvoir identifier avec clarté et précision les objets protégés au profit de tiers, notamment de concurrents. D’autre part, la nécessité d’écarter tout élément de subjectivité, nuisible à la sécurité juridique, dans le processus d’identification de l’objet protégé implique que ce dernier puisse faire l’objet d’une expression précise et objective (point 41).

À la différence, par exemple, d’une œuvre littéraire, picturale, cinématographique ou musicale, qui est une expression précise et objective, l’identification de la saveur d’un produit alimentaire repose essentiellement sur des sensations et des expériences gustatives qui sont subjectives et variables puisqu’elles dépendent, notamment, de facteurs liés à la personne qui goûte le produit concerné, tels que son âge, ses préférences alimentaires et ses habitudes de consommation, ainsi que de l’environnement ou du contexte dans lequel ce produit est goûté (point 42).

Les difficultés pour enregistrer les droits de propriété intellectuelle et la jurisprudence sur laquelle se fondent l’arrêt sont connues. Il est possible que dans ce particulier cas (un aliment) l’arrêt soit complètement juste, étant donné que cet aliment (fromage) n’est pas une « œuvre » au sens de la directive 2001/29/CE. Mais, à mon humble avis et avec tout le respect que je dois à la prestigieuse Cour de justice de l’Union européenne, je pense que nous devrions chercher une voie pour protéger, dans certains cas, les droits des inventeurs des compositions liquides. Ainsi, il m’apparaît nécessaire d’offrir une sécurité juridique et une protection pour l’enregistrement de droits d’auteurs dans les hypothèses où l’aspect primordial repose sur la saveur : comme par exemple la boisson bien connue « Coca-Cola ».

Le 8 mai 1886, le préparateur-pharmacien originaire d’Atlanta John Pemberton invente une boisson avec les suivants ingrédients : Dans une bouteille de 600 ml de Coca-Cola, il y a l’équivalent approximatif de quinze cuillères à café de d’extraits de vanille et de cannelle, avec des traces d’orange, de lime et de citron, ainsi que d’autres épices comme la muscade. Comme indiqué sur l’étiquette de Coca-Cola, il est composé d’eau gazeuse, de sucre, de colorant E-150d, d’acidulant E-338 et d’arômes naturels, parmi lesquels la caféine et la vanille. Contrairement à ce qui est impliqué par le nom « cola », le Coca-Cola ne contient pas d’extrait de noix de kola. Comment déterminer les proportions ? Voici la clé. Il n’est pas si évident de déterminer les proportions sauf à se rapporter aux résultats de la chimie analytique : partie de la chimie chargée de déchiffrer les compositions, de quantifier et de détecter les substances dans différentes matrices, même à des niveaux aussi bas que des parties de billion (ng / kg).

Le 6 juin 1887, Pemberton fait inscrire au registre du commerce la marque Coca-Cola ; quelques mois plus tard, l’homme d’affaires Asa Griggs Candler achète Coca-Cola à Pemberton, malade, pour 2 300 dollars. En 1888 Asa Candler commence à acquérir le contrôle personnel de la formule de Coca Cola et des brevets de John Pemberton ainsi que de ses partenaires. Pemberton décède le 16 août 1888 après avoir vendu ses pharmacies entre 1887 et mars 1888 et la totalité des droits sur la marque Coca-Cola à ses anciens associés contre une redevance de 5 cents le gallon. Fin des années 1890, Coca-Cola devient l’un des breuvages les plus populaires d’Amérique. Avec Candler à la tête, les ventes de sirop par la société Coca-Cola s’accroissent à 4000 % entre 1890 et 1900. En 1893 la marque Coca Cola Spencerian est enregistrée auprès de l’Office des brevets des États-Unis.

La formule Coca-Cola est-elle secrète? Elle n’a pas été communiquée par la firme au nom du secret industriel. La firme, depuis sa création, entretient un certain mystère sur sa recette. La formule du Coca-Cola est une recette secrète de la Coca-Cola Company permettant de produire du sirop de Coca-Cola, que les embouteilleurs combinent ensuite avec de l’eau gazeuse. À des fins publicitaires, de marketing et de propriété intellectuelle, Robert W. Woodruff a eu comme idée de présenter la formule comme un secret commercial connu seulement de quelques employés. Elle n’est de fait pas brevetée. La recette du Coca-Cola est un secret toujours bien gardé, mais on sait désormais où elle est cachée. Elle n’est plus entreposée dans une banque d’Atlanta –ce qui était le cas depuis 1925– mais maintenant non loin de là, au « World of Coca-Cola », le rendez-vous incontournable de tous les fans de cette boisson, et qui est également situé à Atlanta. Le coffre-fort dans lequel la «formule» à succès du Coca-Cola se trouve enfermée est désormais l’une des pièces maîtresse de l’exposition «multimédia, interactive» qui se tient au World of Coca-Cola. Cette exposition permanente traite de «l’histoire, du mythe et de la légende» de la «formule secrète», laquelle se trouve à l’intérieur du coffre-fort, inaccessible au public qui peut seulement contempler le coffre. Inventée en 1886 par le Dr John S. Pemberton, la recette de cette «boisson gazeuse» n’a même «pas été formulée par écrit jusqu’en 1919». Cette année-là, la société Coca-Cola est vendue, ce qui nécessite de consigner la recette, baptisée «7x» (sept ingrédients qui donnent un arôme à la boisson gazeuse) de façon plus « formelle ». Le déménagement de la «formule secrète» a été qualifié de «moment historique pour l’entreprise» par le directeur des archives de Coca-Cola. C’est le magazine Money CNN qui rapporte l’organisation de cette grosse opération de communication –à l’occasion du 125^e anniversaire de la célèbre boisson qui possède par ailleurs une page Facebook suivie par plus de 36 millions de personnes.

Il sera observé d’une part que Coca-Cola n’est pas intéressée à « breveter » leur invention et d’autre part qu’une « saveur » ne peut pas être enregistrée. Si une personne veut breveter quelque chose, elle doit donner tous les détails. Pour ce motif Coca-Cola n’est pas intéressée en breveter sa formule. Le brevet empêche des tiers de fabriquer un produit spécifique, la durée de cette protection est limitée dans le temps (avec un maximum de 20 ans). C’est celui utilisé pour les médicaments, par exemple, d’où l’existence de génériques une fois que le brevet sur l’original a expiré. La marque protège d’autres aspects différents (le design de la bouteille, la police de caractères d’origine et d’autres aspects non liés au « goût »). En fait, Coca-Cola a enregistré plus de 500 marques, mais toutes font référence à des dessins, pas à « saveur ». L’activité Coca-Cola déplace des milliards de personnes et ne souhaite pas qu’elle dégénère. Dès les premiers jours de lancement de cette boisson, nous avons vu apposer sur la bouteille, ainsi que son nom, les mots « Trademark » (« marque de commerce »). Mais attention! Cela ressemble plus à une « astuce » de Coca-Cola, à faire comprendre au grand public que son produit est « enregistré », c’est-à-dire que personne ne tente pas de le fabriquer. Il est très clair que Coca-Cola n’est pas intéressé par le brevetage de sa formule, car la société devrait révéler tous les détails et sa formule serait longtemps tombée dans le domaine public et tout le monde pourrait fabriquer cette boisson, même si elle portait un nom différent. Ce qui est clair, c’est que le « goût » de Coca-Cola attire des millions de personnes et que les propriétaires de cette grande entreprise ne sont pas du tout intéressés par « la formule du goût ». Mais cela ne signifie pas que la saveur n’est pas un droit enregistrable. A mon avis, la « saveur » est clairement l’objet de la protection de la loi, un droit de propriété intellectuelle, perceptible par les sens (comme le dit l’arrêt), en l’occurrence le sens du goût, avec des appréciations subjectives vous l’aimerez peut-être plus ou pas), mais cela se produit également avec un tableau ou une œuvre musicale. En bref, on ne peut pas dire que la « saveur » ne puisse en aucun cas être enregistrée. L’arrêt peut être tout à fait juste et impeccable dans ce cas, mais je ne suis pas d’accord pour dire que la porte est fermée aux inventeurs de composés liquides dont la création intellectuelle est basée sur la « saveur ».

José Manuel Rosa Pérez est un juriste espagnol avec études de notaire, doctorat en droit civil et un master en droit de l’Union européenne. Pendant plus de 30 ans il a travaillé comme juge, avocat, procureur et professeur de droit. Et il a été sélectionné pour occuper importants postes, tels que Juge de la Cour pénale internationale, Premier Secrétaire de la Cour internationale de justice, Greffier de la Cour européenne des droits de l’homme, Président des chambres de recours de l’EUIPO et Président de l’Office communautaire des variétés végétales.