Les débuts difficiles de la Cour

L’histoire de la juridiction commence de manière fort trouble. L’Accord sur l’Espace économique européen est négocié en 1991 mais ne rentre en vigueur qu’en 1994, notamment à cause du référendum de ratification suisse qui aboutit à un échec. Par ailleurs, l’avis 1/91 de la CJUE vient rajouter à ce contexte des complications, puisqu’à sa lecture on se rend compte que la Cour EEE prévue dans les textes n’était pas conforme aux exigences du droit de l’Union.

Le projet initial est donc amendé. La Cour AELE créée devient seulement compétente pour le pilier AELE. La Cour commence ses travaux en 1994 à Genève, alors qu’on pensait que la Suisse serait dans le système juridictionnel élaboré. En 1996, le siège est transféré à Luxembourg pour renforcer l’institution qui a ainsi pu être située à proximité de la CJUE, avec tout ce que cela comportait en termes d’accès à la documentation à une époque où le numérique n’existait pas.

La coordination autour de la jurisprudence de la CJUE

Au cœur du droit de l’AELE se situe le principe d’homogénéité, comme l’affirment l’alinéa 15 du préambule (« l’objectif des parties contractantes est d’obtenir et de maintenir une interprétation et une application uniformes du présent accord et de celles des dispositions de la législation communautaire qui sont reproduites en substance dans le présent accord ») et l’article 6 de l’accord EEE (« Sans préjudice de l’évolution future de la jurisprudence, les dispositions du présent accord, dans la mesure où elles sont identiques en substance aux règles correspondantes du traité instituant la Communauté économique européenne (…) sont, pour leur mise en œuvre et leur application, interprétées conformément à la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des Communautés européennes antérieure à la date de signature du présent accord »).

La Cour en tire une tendance à s’harmoniser avec la jurisprudence de la CJUE, qui prend la forme d’une présomption réfragable. A moins de pouvoir démontrer un certain particularisme de l’accord EEE, la jurisprudence s’aligne sur les positions prises par la CJUE. L’affaire Rainford-Towning (portant sur les critères de résidence au Liechtenstein)confirme que la présomption est réfragable. La Cour a pu trouver un particularisme justifiant le renversement de la présomption, mais cela arrive rarement dans la jurisprudence de la Cour.

Un exemple classique de particularisme est constitué par les affaires sur la publicité dans le cadre du commerce d’alcool. Dans une affaire Pedicel, similaire au cas Gourmet portée à la CJUE concernant la Suède, il était question des restrictions à la libre circulation de services justifiée par des raisons de santé publique. Si le vin est exclu du champ d’application de l’Accord EEE, les parties soulignaient l’existence d’une divergence par rapport au droit de l’Union. Ainsi, la Cour AELE conclut que la publicité sur le vin sort du champ d’application de la libre circulation des marchandises et des services.

Le raisonnement juridique de la Cour de l’AELE suit donc une approche particulière : on commence par vérifier l’existence d’une disposition équivalente en droit de l’Union, pour après vérifier l’existence d’un particularisme qui justifierait une divergence éventuelle. Telle est d’ailleurs la structure reprise dans le commentaire de l’Accord EEE qui fait référence. De même, l’on peut considérer qu’en tant que matière juridique le droit de l’EEE est une discipline à part en ce qui concerne le système institutionnel alors que la substance est largement une transposition du droit de l’UE, avec quelques particularités.

Un droit de l’intégration ?

Dans son arrêt fondateur Sveinbjörnsdóttir, la Cour AELE affirme que l’EEE est un accord qui est issu du droit international public, mais qu’il s’agit tout de même d’un instrument particulier, d’un « living treaty » qui repose sur l’importance fondamentale accordée aux particuliers (voy. l’alinéa 8 du préambule). D’ailleurs, d’après la tendance majoritaire, à raison de l’article 6 EEE, le régime de la Convention de Vienne sur le droit des traités ne s’applique pas. La Cour AELE suit les méthodes d’interprétation de la CJUE. Tel est également le cas de la pratique des Etats : par exemple, dans l’affaire E-5/06, alors même que le Liechtenstein avait pu essayer d’invoquer l’article 31 de la Convention de Vienne sur le Droit des Traités pour en interpréter les dispositions, il a finalement décidé de ne pas poursuivre cette voie. La Cour a pu utiliser indirectement des sources externes : que ce soit les traités de double imposition dans l’affaire Fokus Bank ou la pratique de l’Organisation Internationale du Travail, qu’elle a strictement soumis à la hiérarchie des normes, telle que issue de protocole 35 et l’Article 7 EEE.

En somme, le droit de l’EEE n’est ni du droit international public ni un droit de l’intégration tout à fait similaire au système de l’Union européenne. L’ancien président Carl Baudenbacher aimait qualifier ce droit de « supranational » pour souligner ce particularisme. Mais il faut souligner que ni l’Islande ni la Norvège n’aiment parler de droit de l’intégration car les parties n’ont pas voulu un système de primauté comparable à celui qui existe sous l’emprise de l’arrêt Costa c. ENEL.

C’est là qu’existe une différence philosophique fondamentale avec le droit de l’Union, puisque le droit de l’EEE ne repose ni sur le principe de primauté, ni sur celui d’effet direct. Un compromis est trouvé dans la déclaration commune sur le protocole 35 (« Les parties contractantes tiennent pour acquis que le protocole 35 ne limite pas les effets des règles internes existantes qui prévoient l’effet direct et la primauté des accords internationaux ») : c’est le droit national qui doit assurer la primauté. Le Liechtenstein est un Etat moniste (sur le modèle autrichien), alors qu’Islande et Norvège sont des Etats fortement dualistes qui refusent une cession trop importante de compétences souveraines, de sorte que la mise en œuvre des règlements (et pas seulement des directives) exige également une transposition dans le système EEE. L’idée d’effet direct est remplacée par la place que le droit national fait à l’effet des traités traditionnels, selon ses propres mécanismes de transpositions.

La Cour utilise néanmoins la Convention européenne des droits de l’homme au titre des principes généraux de l’EEE et affirme l’importance d’une interprétation conforme du droit de l’EEE au droit de la Convention (voy. Holship Norge AS para 123). Il n’y a pas encore eu d’affaires de principe sur les conflits avec des dispositions constitutionnelles ou sur la jurisprudence de la CJUE appliquant la Charte des droits fondamentaux.

La systématique des recours

Les voies d’accès à la Cour sont de deux types. D’un côté, nous avons les renvois indirects, mécanisme d’« opinion consultative » sur le fondement de l’article 34 du Surveillance and Court Agreement (SCA) et comparables au mécanisme de question préjudicielle de l’article 267 TFUE. Ce type de voie procédurale a donné lieu aux principaux grands arrêts de la Cour :  Sveinbjörnsdóttir, Karlsson ou les différentes affaires en matière de responsabilité de l’Etat. Il s’agit de la principale source de contentieux de la Cour.

D’un autre côté, nous avons les actions directes : le recours en manquement de l’article 31 SCA (comparable à l’article 258 TFUE) et le recours en annulation de l’article 36 SCA (comparable à l’article 263 TFUE). Ce dernier constitue une source importance de contentieux, notamment en matière d’aides d’Etat. L’Islande a fait l’objet d’un grand nombre de recours en manquement, du fait des retards dans la transposition du droit dérivé.

Comme le renvoi préjudiciel n’est jamais obligatoire, le problème principal de la Cour AELE n’est pas que ses décisions soient suivies dans les ordres internes mais qu’elle soit consultée par les juges nationaux. Des séminaires de rencontres informelles entre juges nationaux et supranationaux sont régulièrement organisés pour permettre une sensibilisation dans ce sens.

Pour le président Hreinsson, le travail de la Cour est juridiquement rendu particulier et stimulant du fait de la consistance particulière des principes d’effet direct et de primauté dans le système EEE qui dépendent du droit national, ainsi que l’absence d’obligation de saisine. Mais, essentiellement, le travail est tout à fait semblable à celui de la CJUE. Évidemment, il y a dans ce système contentieux un aspect tout à fait culturel : est-ce qu’un tel système fonctionnerait avec d’autres États ? La coopération loyale semble être la clef pour le futur du droit de l’EEE, s’agissant en réalité de l’essence de toute coopération internationale.

Propos recueillis par Edoardo Stoppioni. L’auteur remercie chaleureusement le Président Hreinsson et M. le Greffier Ólafur Einarsson pour leur coopération et soutien.