Le 12 décembre 2015, les 196 membres de la Convention-cadre des Nations unies sur les changements climatiques (CCNUCC) ont adopté par consensus une nouvelle Convention internationale sur le climat : l’Accord de Paris.Celui-ci pose les fondements d’un nouveau cadre juridique international pour lutter contre le réchauffement climatique. L’adoption de l’accord a été saluée par l’ensemble de la communauté internationale.  L’Organisation des Nations unies par exemple a évoqué un accord historique et parlé de succès pour la coopération mondiale et le multilatéralisme. L’accord n’a cependant pas suscité uniquement des réactions positives. D’autres acteurs, notamment des ONG, sont montées au créneau pour dénoncer un accord qui n’apporterait rien de plus que de nouvelles promesses sans contrainte véritable pour les Etats. Près de cinq ans après son adoption, et malgré le scénario catastrophe annoncé par le Groupe d’experts intergouvernemental sur l’évolution du climat (GIEC) dans ses divers rapports, la communauté internationale n’a pas su profiter de ses différents sommets sur le climat pour apporter une réponse forte avec des engagements clairs des Etats à réviser à la hausse leurs promesses de réductions de gaz à effet de serre. Le dernier sommet (la COP 25) qui s’est tenu à Madrid s’est terminé par « un accord sans ambition pour la planète », a ainsi dénoncé les organisateurs (v. ici).

Si certains estiment que l’Accord de Paris comporte des éléments qui font de lui un véritable pari sur l’avenir, un instrument de « modélisation du futur » (L. Boisson de Charzounes, « Regards sur l’Accord de Paris – un accord qui bâtit le future », in M. Torre Schaub (dir.), Bilan et perspective de l’Accord de Paris (COP21). Regards croisés, Actes de la Journée d’études Bilan et perspectives post Cop 21 du 31 mai 2016, IRJS, 2017, p. 97.), d’autres s’interrogent sur la possible réalisation de ce pari. Aussi, se demande-t-on si l’accord parviendra à conduire les Etats à rehausser progressivement l’ambition de leur politique. Cette contribution entend analyser le rôle que pourrait avoir le droit international coutumier dans cette perspective.

De ce fait, nous commençons par analyser l’accord au regard du droit de la responsabilité, pour ensuite l’aborder en lien avec les obligations coutumières des Etats, en particulier les obligations de due diligence. En vertu de ce principe, les Etats sont tenus de prendre les mesures nécessaires pour éviter de causer des dommages à l’environnement des autres Etats (P. Daillier, M. Forteau, et A. Pellet, Droit international public, 8^e éd., Paris : L.G.D.J., 2009, p. 1419.). Ce principe développé dès 1941 dans l’Affaire de la Fonderie du Trail (p. 303.) est reconnu aujourd’hui comme un principe général du droit. Il est posé par la Déclaration de Stockholm et consacré par la jurisprudence de la Cour internationale de justice. Nous pensons également aux obligations erga omnes qui sont des « obligations envers la communauté internationale dans son ensemble », dont tous les Etats, selon le mot de la CIJ, ont un « intérêt juridique à leur protection » (Barcelona Traction, 1970, p. 32). La question demeure cependant de savoir si la protection de l’environnement revêt d’un tel statut. Mais au-delà de ces questions qui peuvent être l’objet d’appréciations concurrentes, il n’en demeure pas moins que le contentieux international, et en particulier, celui de l’environnement, fait face, à un obstacle de taille auquel il devra surmonter : celle de la relativité de la justice internationale.

I/- L’Accord de Paris et le contentieux climatique international : une base juridique fragile dans la perspective de mise en cause de la responsabilité internationale de l’Etat pour fait illicite

La COP21 avait une feuille de route bien précise : en premier lieu, il s’agissait de trouver un instrument applicable à tous les pays ; et en second lieu, il était question de fixer un cadre pour l’après 2020. Si l’accord est largement ratifié (189 Etats), il ne comporte ni outil de contrôle ni mécanisme de punition de la violation de ses dispositions. La base juridique qu’il établit est dans ces conditions fragile ; elle ne permet pas de mettre en cause la responsabilité de l’Etat. L’article 13.3 établit un mécanisme de mis en œuvre qui n’est « ni intrusive ni punitive, qui respecte la souveraineté nationale et qui évite d’imposer une charge excessive aux Parties ». L’article 15 institue mécanisme pour faciliter la mise en œuvre et promouvoir le respect de ses dispositions, mais précise que ce mécanisme est « non accusatoire et non punitif ».

Ces articles affirment très clairement le caractère non contentieux de la procédure de mise en œuvre de l’accord. C’est un accord souple qui esquive les deux piliers essentiels communs à tout système juridique : le principe de sanction et celui de la responsabilité. Comme l’a souligné le professeur Maurice Kamto, un accord dont la violation n’est susceptible d’entrainer aucune responsabilité est dépourvue de toute portée pratique (M. Kamto, Droit international de la gouvernance, Paris, Pedone, 2013, pp. 74-75).

L’absence de mécanisme de responsabilité et de sanction dans l’accord Paris ne joue donc pas en faveur de la réalisation de ses buts. Dans ces conditions, il est intéressant – étant donné la nature « transfrontière » du droit international de l’environnement – d’examiner la possibilité d’invoquer les dispositions de l’accord en lien avec les obligations coutumières des Etats, notamment l’obligation de ne pas causer de dommages à l’environnement des autres Etats ou à l’environnement.

II/- Le droit international coutumier à la rescousse des lacunes de l’Accord de Paris : l’obligation de due diligence

« L’eau n’a pas de frontière », a proclamé la Charte européenne en 1968. Toute pollution grave affectant un cours d’eau ou un lac important peut affecter l’ensemble du bassin fluvial. De même, la pollution atmosphérique ne s’arrête pas aux frontières de l’Etat, comme le montre par exemple l’accident de Tchernobyl de 1986, qui continue à avoir des répercussions dans de nombreuses régions d’Europe (P. Daillier, M. Forteau, et A. Pellet, op. cit., p. 1419.). C’est d’ailleurs une pollution atmosphérique qui est à l’origine de l’une des premières affaires contentieuses écologiques en droit international, celle de la Fonderie du Trail qui a opposé les Etats Unis et le Canada durant les années 1930, et qui s’est terminée par un célèbre arbitrage en 1941. Le tribunal a conclu que : « under the principles of international law … no State has the right to use or permit the use of its territory in such a manner as to cause injury by fumes in or to the territory of another or the properties of persons therein, when the case is of serious consequence and the injury is established by clear and convincing evidence » (p. 1965).

Cette sentence a été la première d’une longue série. Dans l’Affaire du Détroit de Corfou en 1949, la Cour internationale de justice a reconnu que tout Etat a « l’obligation de ne pas laisser utiliser son territoire à des fins contraires aux droits des autres Etats » (p. 22). La Cour a réaffirmé la force obligatoire de ce principe dans son avis consultatif de 1996 relatif à la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires : « l’obligation générale qu’ont les Etats de veiller à ce que les activités exercées dans les limites de leur juridiction ou sous leur contrôle respectent l’environnement dans d’autres Etats fait maintenant partie du corps des règles du droit international de l’environnement » (p. 242).

Comme le remarque S. Maljean-Dubois, ce principe est une obligation positive de due diligence raisonnable(Climate change litigation, MPEiPro, 2019.).  Il oblige chaque Etat à agir de manière à ce que des activités dangereuses se déroulant sur son territoire ne portent pas préjudice à l’environnement des autres Etats. Pour la Cour mondiale :

« cette obligation implique la nécessité non seulement d’adopter les normes et mesures appropriées, mais encore d’exercer un certain degré de vigilance dans leur mise en œuvre ainsi que dans le contrôle administratif des opérateurs publics et privés » (Pulp Mills on the River Uruguay, Judgment 2010, p. 69).

Il est donc manifeste qu’il existe une obligation pour les Etats de ne pas causer de dommages à l’environnement, comme l’a réaffirmé la Commission du droit international (v. ILC, Fifth report on protection of the atmosphere, 2018, par. 16). En conséquence, les Etats ne doivent pas agir sans réfléchir aux conséquences potentielles de leurs actions sur l’environnement des Etats voisins. Dans la mesure où, elle lie, en tant que norme coutumière, tous les Etats, l’obligation de due diligence peut être évoquée en vue d’engager la responsabilité de l’Etat pour manquement à ses obligations en rapport avec le climat. Certaines juridictions nationales, – dans le cadre de contentieux initiés par des acteurs aussi diverses que les ONG, les particuliers, les villes, les fondations pour la reconnaissance d’un droit plus effectif pour le climat – commencent d’ailleurs à l’appliquer (v. ici). C’est notamment le cas des juges néerlandais qui, dans l’affaire Urgenda ont conclu en appel que l’État néerlandais  » the State is acting unlawfully (because in contravention of the duty of care under Articles 2 and 8 ECHR) by failing to pursue a more ambitious reduction as of end-2020, and that the State should reduce emissions by at least 25% by end-2020″.

Une autre voie qui pourrait tout aussi bien être envisagée dans l’objectif d’un procès pour le climat est celle de déterminer si, et dans quelle mesure, la protection de l’environnent pourrait constituer une obligation erga omnes, susceptible d’entrainer des actions collectives de toute la communauté internationale contre les dommages causés à l’environnement.    

III/- Le défi de la mise en œuvre de la responsabilité : la protection de l’environnement une obligation erga omnes ?

Une deuxième possibilité qui pourrait faciliter la mise en œuvre de l’Accord de Paris est le fait que tout Etat quel qu’il soit pourrait agir en justice contre tout Etat fautif, sorte de clameur publique, d’action populaire pour le climat. En principe, le droit international ne prend pas en compte l’action populaire. Seul l’État lésé peut intenter une action en justice contre l’État fautif. Dans l’affaire du Sud ’Ouest africain par exemple la CIJ affirmait « s’il se peut que certains systèmes de droit interne connaissent cette notion, le droit international tel qu’il existe actuellement ne la reconnaît pas » (p. 47). Ce principe reconnait toutefois une exception : les obligations erga omnes (v. S. Maljean-Dubois, « La responsabilité international de l’Etat pour les dommages climatiques« , p. 14). En vertu de ce dernier principe qui, selon le professeur Prosper Weil, répond « à une nécessité du monde international d’aujourd’hui » vu qu’il tend à promouvoir des « valeurs morales et solidaristes » (P. Weil, « Le droit international en quête de son identité« , RCADI, p. 290), tout Etat a un intérêt à agir en cas de violation de l’obligation concernée. Dans l’affaire Barcelona Traction, la Cour a reconnu que : « tous les États peuvent être considérés comme ayant un intérêt juridique à ce que ces droits [erga omnes] soient protégés » (Barcelona Traction, 1970, p. 32).

L’interdiction de causer des dommages à l’environnement est-elle une norme erga omnes ? L’expression erga omnes ou norme impérative et même jus cogens sont absentes de l’Accord de Paris. En revanche, dans le préambule on lit ce qui suit : « Considérant que les changements climatiques sont un sujet de préoccupation pour l’humanité tout entière, les Parties devraient, lorsqu’elles prennent des mesures pour faire face à ces changements, respecter, promouvoir et prendre en considération leurs obligations respectives […] ». Doit-on interpréter cette proclamation de la problématique du climat en tant que préoccupation « pour l’humanité tout entière » comme une reconnaissance indirecte du caractère erga omnes de la question environnementale ?

L’idée de « préoccupation pour l’humanité » semble correspondre à celle de responsabilité partagée dans un contexte d’interdépendance planétaire. A cet égard, souligne Catherine Le Bris, elle implique l’action collective et le renforcement du devoir de coopération. De cette notion, découle « des obligations qui lient tout Etat de la communauté internationale dans son ensemble (obligations dites « erga omnes »). Cette notion prend, dès lors, une signification particulière dans l’accord de Paris, universel » (v. ici). Les professeurs Daillier, Forteau et Pellet ont souligné que « l’environnement est de plus en plus perçu comme une valeur commune à l’humanité tout entière dont la préservation est l’affaire de la communauté internationale dans son ensemble » (Droit international public, op. cit., p. 1421).

Pour sa part, la Commission du droit international a reconnu qu’un Etat autre qu’un Etat lésé peut invoquer la responsabilité d’un Etat tiers si « l’obligation violée est due à la communauté internationale dans son ensemble » (Projet d’articles sur la responsabilité des Etats, art. 48 b.). Dans ses Projets de directives et de préambule sur la protection de l’atmosphère provisoirement adoptés à ce jour, la Commission reconnait que « la protection de l’atmosphère contre la pollution atmosphérique et la dégradation atmosphérique est une préoccupation pressante de l’ensemble de la communauté internationale » (A/CN.4/711, 8 février 2018, Annexe 1), mais n’a pas évoqué expressément la notion d’erga omnes. Si cette clarification apparait utile, il n’est pas moins vrai qu’un autre problème persiste : celui de la compétence obligatoire des tribunaux internationaux.

IV/- Le volontarisme comme obstacle à la mise en œuvre du contentieux environnemental international : le défi de la compétence

Comme l’a souligné Kathia Martin-Chenut, « le droit international, en dépit des dizaines de traités conclus tant au niveau mondial que régional, a été jusqu’à présent incapable de répondre efficacement aux atteintes à l’environnement » (v. ici). Il faut en effet reconnaitre la difficulté qui existe au niveau international pour trouver un véritable tribunal international compétent pour trancher les contentieux interétatiques. La Cour internationale de justice n’a compétence pour juger que les Etats qui reconnaissent sa compétence obligatoire. Cette remarque est valable pour l’ensemble des tribunaux universels, hormis dans le cadre de l’OMC. En matière climatique la situation est d’autant plus critique, car les Etats (même ceux qui reconnaissent la compétence de la Cour) ne sont pas vraiment enthousiasmés à l’idée de lui confier le règlement de ces différends.

Pour faire face à ces difficultés, certains juristes, dont Mireille Delmas-Marty, suggèrent « de créer un tribunal international de l’environnement, compétent à la fois pour les Etats et les entreprises nationales. A défaut, la CPI pourrait étendre aussi sa compétence, tant à l’environnement qu’aux personnes morales », (M. Delmas-Marty, « Avant-propos : la Cop 21, un pari sur l’avenir », in M. Torre Schaub (dir.), Bilan et perspective de l’Accord de Paris (COP21). Regards croisés, op. cit., p. 8). L’hypothèse de l’élargissement de la compétence de la CPI est séduisante, mais ne permet pas, au regard de l’expérience passée, d’être optimiste. En effet, la CIJ qu’on pourrait considérer comme le complément de la CPI en matière civile avait créé en 1993 une Chambre spéciale en charge des questions environnementales afin de juger les affaires purement environnementales. Aucun différend n’a été soumis à cette Chambre, jusqu’à ce qu’en 2006, treize ans après sa création, elle ait été dissoute.

En outre, toute ouverture de la compétence de la CPI suppose un amendement de son Statut, ce qui ne va pas sans l’accord des Etats Parties, et donc de nouvelles conférences diplomatiques, des négociations, etc… La réussite d’une telle entreprise n’est pas simple, vu les enjeux (à titre comparable, voir par exemple les commentaires d’un ancien Secrétaire général des Nations-Unies sur les difficultés de reformer l’Organisation universelle : B. Boutros-Gali, « Peut-on réformer les Nations unies ? », Pouvoirs 2004/2 (n° 109), p. 5-14. ; v. aussi : H. Védrine, « Réflexions sur la réforme de l’ONU », Pouvoirs 2004/2 (n° 109), p. 125-140.). Ces mêmes remarques valent pour l’hypothèse de la création d’un nouveau tribunal international à compétence exclusivement environnementale.

Par ailleurs, même si on parviendrait à élargir la compétence de la CPI, on peut objecter que cela ne constituerait pas en soi une recette visant à résoudre la question urgente du réchauffement climatique. En effet, comme la CIJ, la CPI ne peut pas juger les responsables gouvernementaux des Etats n’ayant pas ratifié son acte fondateur, le statut de Rome de 1998. Or c’est précisément le cas pour les plus gros pays pollueurs : la Chine, les Etats-Unis, la Russie (v. ici), qui ne seraient a priori pas concernés par cet élargissement. En passant, les plus grosses entreprises qui sont responsables de « deux tiers d’émissions mondiales de gaz à effet de serre » sont de la nationalité de ces pays (v. ici). De plus, la réalité actuelle de la CPI qui fait face à un certain nombre de complications lorsqu’il s’agit d’enquêter ou de poursuivre les présumés responsables de crimes internationaux de certains pays ne permet pas non plus d’être confiant. On se souviendra encore longtemps de la décision spectaculaire du tribunal la Haye de renoncer à enquêter sur les crimes de guerre commis en Afghanistan à cause des pressions américaines, même si cette décision a été écartée en appel (v. ici). Actuellement la majorité des hauts dirigeants du tribunal sont sous sanction américaine, en commençant par la procureure, à cause de leurs velléités à conduire des enquêtes sur ces crimes présumés.

Au bout du compte, on s’aperçoit que le vrai obstacle à la réalisation des objectifs de l’Accord de Paris et généralement du contentieux climatique n’est pas fondamentalement la mollesse du cadre juridique de l’environnement, mais un problème politique que le droit international ne parvient pas au stade actuel de son développement à régler. Plus précisément, il s’agit de dire que le problème de la mise en œuvre des objectifs de l’Accord de Paris n’est pas tant juridique, car le droit international dispose d’un certain nombre de ressources dont l’application permettrait de décider des actions concertées en faveur le climat. Le problème est plutôt politique, selon nous. L’urgence environnementale requiert une plus grande volonté de la part de tous les Etats, notamment les gros pays pollueurs, les membres du G20 qui représentent près de 80 % des émissions mondiales de GES (v. PNUE, (Rapport 2019 sur l’écart entre les besoins et les perspectives en matière de réduction des émissions).

 

Jean Moise prépare actuellement une thèse de doctorat en droit international à l’Université Paris Nanterre. Il a été chercheur invité à la Faculté de droit de Bucarest, et plus récemment à l’Institut suisse de droit comparé et à l’Institut Max Planck de Luxembourg