C’était la moindre des choses… A propos de la procédure d’infraction contre l’Allemagne en relation avec la décision de la Cour constitutionnelle fédérale dans l’affaire Weiss-PSPP, D.U. Galetta, J. Ziller,

Le mercredi 9 juin, la Commission européenne a annoncé l’ouverture d’une procédure d’infraction contre l’Allemagne. La déclaration officielle est la suivante

« La Commission européenne a décidé aujourd’hui d’adresser une lettre de mise en demeure à l’Allemagne pour violation des principes fondamentaux du droit de l’Union, en particulier les principes d’autonomie, de primauté, d’effectivité et d’application uniforme du droit de l’Union, ainsi que le respect de la compétence de la Cour de justice de l’Union européenne en vertu de l’article 267 du TFUE. Le 5 mai 2020, la Cour constitutionnelle fédérale allemande a rendu son arrêt sur le programme d’achats d’actifs du secteur public de la Banque centrale européenne (BCE) et a jugé ce programme constitutif d’un excès de pouvoir, en outrepassant ses compétences. Dans le même arrêt, la Cour constitutionnelle allemande a également déclaré que la Cour de justice était allée au-delà de son mandat dans un de ses arrêts (dans l’affaire Heinrich Weiss e.a.), sans renvoyer l’affaire devant la Cour de justice. En conséquence, la Cour allemande a privé un arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne de ses effets juridiques en Allemagne, violant ainsi le principe de primauté du droit de l’Union. C’est la raison pour laquelle cette procédure d’infraction est engagée. Par ordonnance du 29 avril 2021, la Cour constitutionnelle allemande a rejeté deux demandes tendant à l’exécution de l’arrêt du 5 mai 2020. Toutefois, l’ordonnance de la Cour constitutionnelle allemande du 29 avril 2021 n’annule pas les violations du principe de primauté du droit de l’Union. La Commission estime que l’arrêt de la Cour constitutionnelle allemande constitue un grave précédent, tant pour la pratique future de la Cour constitutionnelle allemande elle-même que pour les tribunaux et les cours suprêmes et constitutionnelles d’autres États membres. L’Allemagne dispose à présent d’un délai de deux mois pour répondre aux préoccupations soulevées par la Commission. »

Ceux qui pensaient que l’ordonnance du 29 avril mentionnée dans le communiqué avait mis fin à une « guerre des juges » n’avaient pas tenu compte du fait que, derrière l’apparent pragmatisme qui mettait fin à l’affaire Weiss-PSPP, se cachait la réaffirmation, dans plusieurs autres ordonnances, du pouvoir de la Cour constitutionnelle fédérale allemande de se prononcer en dernier ressort sur le respect des compétences de l’Union par ses institutions et même de déclarer illégal un arrêt de la Cour de justice (ultra vires).

Sur le fond, la décision de la Commission n’est pas une surprise. Les auteurs avaient déjà souligné, immédiatement après la publication de l’arrêt du 20 mai 2020, les violations des traités commises par la Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne, encore plus nombreuses que celles mentionnées dans le communiqué de la Commission[1].

L’injonction de la Cour constitutionnelle fédérale allemande à la Bundesbank contenue dans l’arrêt du 5 mai 2020 était une violation manifeste de l’article 130 TFUE, qui garantit l’indépendance non seulement de la Banque centrale européenne, mais aussi des banques centrales membres du SEBC, ainsi que de l’article 14, paragraphe 3, du protocole n° 4 sur les statuts de la BCE et du SEBC, selon lequel « Les banques centrales nationales font partie intégrante du SEBC et agissent conformément aux orientations et aux instructions de la BCE. Le conseil des gouverneurs prend les mesures nécessaires pour assurer le respect des orientations et des instructions de la BCE, et exige que toutes les informations nécessaires lui soient fournies ».

La violation de l’article 35 du même protocole, relatif au contrôle juridictionnel avait également été mise en lumière par nous, appelant l’ouverture d’une procédure d’injonction : en effet, même si l’injonction à l’encontre de la Bundesbank et la privation des effets des décisions de la BCE sur le territoire de la République fédérale d’Allemagne ne s’étaient finalement pas concrétisées, les violations du droit de l’Union résultant de l’arrêt du 5 mai 2020 n’auraient toujours pas pris fin.

Par conséquent dès l’an dernier, il semblait évident pour nous que la question de l’ouverture d’une procédure d’infraction se posait, bien qu’il fut évident que le choix d’engager ou non une procédure d’infraction, ainsi que les choix ultérieurs (sur quoi et comment) pendant les phases précontentieuse et contentieuse, relèvent des pouvoirs discrétionnaires propres à la Commission, indépendamment de l’adoption éventuelle d’une résolution du Parlement européen à cet effet. En effet la question d’un député européen avait conduit à une déclaration de la Présidente de la Commission européenne, le 10 mai 2020, selon laquelle les prochaines étapes « pourraient inclure l’option d’une procédure d’infraction » ; elle avait également conduit à l’audition d’experts organisée le 14 juillet 2020 par ses Commissions des affaires constitutionnelles et des affaires juridiques, où nous nous étions exprimés dans ce sens.

Depuis lors d’autres se sont également prononcés en faveur de l’ouverture de procédures d’infraction : notamment les auteurs d’une étude commandée par la Commission des affaires constitutionnelles du Parlement européen, intitulée « Primacy’sTwilight ? Sur les conséquences juridiques de l’arrêt de la Cour constitutionnelle fédérale du 5 mai 2020 pour la primauté du droit de l’UE« , publié le 27 avril 2021.

La décision d’ouvrir ou non une procédure d’infraction à l’encontre d’un État membre sur la base de l’article 258 TFUE est – comme déjà indiqué – un acte discrétionnaire de la Commission. En effet, elle n’avait pas ouvert une telle procédure après les arrêts de la Cour constitutionnelle tchèque en 2012 dans l’affaire Holubec et de la Cour suprême danoise en 2016 dans l’affaire Ajos, qui avaient refusé d’appliquer des arrêts pertinents de la Cour de justice de l’UE rendus sur renvoi préjudiciel. Toutefois, dans d’autres cas – bien que moins graves sur le fond car il ne s’agissait pas d’un refus explicite d’appliquer un arrêt antérieur de la Cour – la Commission n’avait pas hésité à engager une procédure d’infraction contre un État membre sur la base d’arrêts ou de la jurisprudence d’une Cour suprême. Comme celle contre la France, pour les prises de position de son Conseil d’État, qui a conduit à l’arrêt Commission c. France, C-416/17du 4 octobre 2018. Ou comme celui contre l’Italie pour la jurisprudence de sa Corte suprema di cassazione avec l’arrêt Commission c. Italie C-379/10 du 24 novembre 2011. Il n’était donc guère admissible que la Commission, compte tenu des circonstances particulières, s’abstienne ici d’engager une procédure contre l’Allemagne, vu la gravité des violations du droit de l’Union imputables à la Cour constitutionnelle fédérale.

Il n’est cependant pas certain que la procédure d’infraction lancée le 9 juin aboutisse à une saisine de la Cour de justice, et donc à ce qui serait certainement qualifié de « guerre des juges ».

Il faudra encore au moins deux mois avant que la Commission européenne ne décide, à la suite des commentaires du gouvernement allemand en réponse à sa lettre de mise en demeure, de procéder ou non à l’émission d’un avis motivé, qui doit exposer en détail ce que la Commission demande à l’Allemagne et fixer un délai de réponse pour le gouvernement allemand.

Comme nous l’avions espéré dans nos commentaires de l’époque sur l’arrêt Weiss, la mise en demeure ne peut que rouvrir, dans les institutions fédérales allemandes et dans la doctrine, le débat sur les implications du devoir de coopération loyale. Un débat qui pourrait progressivement conduire à un ajustement de la doctrine de l’ultra-vires du BVerfG.

Une éventuelle phase contentieuse serait quant-à-elle l’occasion pour les gouvernements des autres États membres de présenter d’éventuelles interventions ou observations. La longueur inhérente à une procédure d’infraction et, surtout, les différentes étapes précédant un avis motivé, enlèvent également de la force à l’argument selon lequel une telle procédure pourrait jeter de l’huile sur le feu. En effet, en cas d’échec de la procédure d’infraction, les juges du Zweiter Senat du BVerfG auraient pu se sentir renforcés dans leur prétention à pouvoir de contrôler l’application du principe d’attribution avec leurs propres paramètres, et les institutions et les citoyens allemands auraient pu être convaincus que l’argumentation du BVerfG en la matière était non seulement recevable, mais également partagée par d’autres cours suprêmes nationales, avec tous les dangers que cela aurait impliqué pour l’application uniforme du droit communautaire.

Une procédure contentieuse quant-à-elle serait probablement aussi l’occasion pour le gouvernement français de clarifier sa position après sa proposition saugrenue au Conseil d’Etat de procéder également à un contrôle de l’ultra-vires dans l’affaire French Data Network. Heureusement, le Conseil d’Etat a clairement refusé d’emboiter le pas au BverfG en expliquant dans son arrêt du 21 avril 2021 qu’il n’appartient pas aux juridictions nationales de contrôler la conformité des décisions de la Cour de justice avec le droit communautaire.

Diana-Urania Galetta (Université de Milan) et Jacques Ziller (Université de Pavie; Une version en langue italienne de ce bref commentaire est également publiée sur Blog.eu https://eublog.eu/

[1] V. Galetta, D.-U. et Ziller, J., « Les violations flagrantes et délibérées du droit de l’Union par l’arrêt « inintelligible » et « arbitraire » du Bundesverfassungsgericht dans l’affaire Weiss », in, RTDE n°4, octobre-décembre 2020, p. 855 s.