Le Conseil d’Etat se refuse d’emboiter le pas au joueur de flûte de Karlsruhe*, par Jacques Ziller

Le Conseil d’Etat a catégoriquement rejeté l’argument selon lequel les tribunaux des Etats membres, en particulier leurs cours suprêmes (ou constitutionnelles), seraient habilités à contrôler un « ultra vires » des institutions européennes. La formulation de l’arrêt est une manière implicite de reconnaître qu’il existe un monopole de la Cour de justice de l’UE dans l’interprétation authentique du traité – contrairement à la Cour constitutionnelle fédérale allemande dans l’affaire Weiss. L’arrêt reprend également la jurisprudence (désormais classique) du Conseil d’Etat selon laquelle ce n’est que s’il n’existe pas en droit de l’Union un droit fondamental correspondant à celui garanti par le droit constitutionnel français que ce dernier doit prévaloir.

1. Une réponse laconique à la demande saugrenue et particulièrement inopportune d’un contrôle d’ »ultra vires » de la Cour de justice de l’Union européenne.

Le 21 avril 2021, le Conseil d’État a catégoriquement rejeté l’argument selon lequel les tribunaux des États membres, en particulier leurs cours suprêmes (ou constitutionnelles), sont habilités à contrôler tout « ultra vires » des institutions européennes :

« il n’appartient pas au juge administratif de s’assurer du respect, par le droit dérivé de l’Union européenne ou par la Cour de justice elle-même, de la répartition des compétences entre l’Union européenne et les Etats membres. Il ne saurait ainsi exercer un contrôle sur la conformité au droit de l’Union des décisions de la Cour de justice et, notamment, priver de telles décisions de la force obligatoire dont elles sont revêtues, rappelée par l’article 91 de son règlement de procédure, au motif que celle-ci aurait excédé sa compétence en conférant à un principe ou à un acte du droit de l’Union une portée excédant le champ d’application prévu par les traités»

Qui s’intéresse au calendrier des audience du Conseil d’Etat avait été étonné d’apprendre que le représentant du Gouvernement , dans une série de mémoires produits en avril 2021, avait inviter le Conseil d’État à refuser d’appliquer la jurisprudence de la Cour de Justice au motif d’un non-respect de la répartition des compétences entre l’Union européenne et les États membres (« ultra vires »). C’était la première fois qu’une juridiction française devait examiner une telle question.

Pour l’instant, on ne sait pas qui, probablement dans les services du ministre de l’Intérieur, a eu l’ idée saugrenue de proposer un tel argument de défense, probablement inspiré par l’arrêt de la Cour constitutionnelle fédérale allemande (BverfG) 5 mai 2020 dans l’affaire PSPP (arrêt Weiss, BVerfG) . Il n’y avait que deux cas dans lesquels une juridiction constitutionnelle ou suprême d’un État membre a épousé la thèse exposée depuis longtemps par la Cour de Karlsruhe dans l’affaire Weiss : la Cour constitutionnelle tchèque avec l’arrêt Holubec du 31 janvier 2012 et ainsi que, le BverfG le 5 mai 2020. Selon cette thèse c’est non seulement un droit mais même une obligation pour ces juridictions de contribuer au respect de leurs compétences par les institutions de l’Union et ceci non seulement par un renvoi préjudiciel de légalité à la CJUE, mais en se substituant à cette dernière au cas où elle ne justifierait pas de manière convaincante un refus d’annuler un acte de l’UE. Ce point de vue, défendu par une partie de la doctrine de droit public allemand, a été rejeté l’essentiel de la doctrine des autres États membres, ainsi que par la doctrine allemande de droit communautaire.

Cette thèse a été exposée récemment dans un article signé, entre autres, par le juge rapporteur dans l’affaire PSPP (C. Grabenwarter, P. M. Huber, R. Knez, I. Ziemele, The Role of the Constitutional Courts in the European Judicial Network, in European Public Law, 27- 1, 2021, pp. 43 – 62) : un article qui a peut-être inspiré les rédacteurs des mémoires en défense du Gouvernement dans l’affaire French Data Network et al .

Dans cette affaire un premier renvoi préjudiciel avait été opéré par le Conseil d’Etat à la Cour de justice en août 2018, auquel la Cour avait répondu dans son arrêt du 6 octobre 2020. Il s’agissait de renvois du Conseil d’Etat et de la Cour constitutionnelle belge concernant les obligations de conservation généralisée et indifférenciée des données relatives au trafic et des données de localisation pour sauvegarder la sécurité nationale et lutter contre le terrorisme.

Craignant l’annulation d’une série de décrets jugés indispensables par le ministère de l’Intérieur dans la lutte contre le terrorisme, le Gouvernement  a répliqué dans ses plaidoiries, déposées entre janvier et avril 2021, que « la réponse apportée par la Cour de justice de l’Union européenne aux questions préjudicielles qui lui étaient posées a manifestement méconnu le principe d’attribution prévu à l’article 5 du traité sur l’Union européenne en empiétant sur les compétences appartenant aux États membres en vertu de l’article 4 paragraphe 2 de ce traité et, […] que cette réponse n’est pas de nature à garantir l’effectivité des objectifs de valeur constitutionnelle de sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation, de prévention des infractions et de recherche des auteurs d’infractions pénales et de lutte contre le terrorisme, composante de l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de l’ordre public ».

Ce qui frappe dans l’arrêt du 21 avril, ce n’est pas seulement la brièveté de la réponse du Conseil d’Etat au mémoire du Gouvernement – conforme au style de la Cour administrative suprême française – mais surtout la référence à l’article 91** du Règlement de procédure de la Cour de justice : il s’agit de la reconnaissance pleine entière et en peu de mots du principe de la primauté du droit de L’Union. Le Conseil d’État se garde de ce fait d’entrer dans l’interprétation de l’art. 4 par. 2 TUE selon lequel  » L’Union respecte l’égalité des États membres devant les traités et leur identité nationale inhérente à leurs structures fondamentales, politiques et constitutionnelles, y compris leur système d’autonomie locale et régionale. Elle respecte les fonctions essentielles de l’État, notamment celles de sauvegarder l’intégrité territoriale, de maintenir l’ordre public et de sauvegarder la sécurité nationale. En particulier, la sécurité nationale reste la responsabilité exclusive de chaque État membre.

A notre avis cette rédaction est une manière implicite de reconnaître le monopole de la Cour de justice dans l’interprétation authentique du traité, contrairement justement au BVerfG dans son arrêt du 5 mai 2020 dans l’affaire PSPP.

L’arrêt du Conseil d’Etat du 21 avril se réfère à un passage précis de l’arrêt précédent de la Cour de justice : « Il ressort en outre du point 135 de son arrêt du 6 octobre 2020 que la responsabilité des États membres en matière de sécurité nationale, au sens du droit de l’Union, correspond à l’intérêt primordial de protéger les fonctions essentielles de l’État et les intérêts fondamentaux de la société, et inclut la prévention et la répression d’activités de nature à déstabiliser gravement les structures constitutionnelles, politiques, économiques ou sociales fondamentales d’un pays, et en particulier à menacer directement la société, la population ou l’État en tant que tel, telles que notamment des activités de terrorisme. ».

L’arrêt du Conseil d’Etat est donc la deuxième bonne nouvelle de la journée du 21 avril 2021 : la première ayant été que le BVerfG a finalement rejeté comme irrecevable la demande  en référé de suspension de la loi allemande de ratification de la décision sur les ressources propres nécessaires au Fonds de recouvrement ; contrairement au Conseil d’Etat, le BverfG n’hésite pas en effet à prendre tout son temps lorsqu’il se prononce sur le fond d’une telle demande.

2. Un arrêt classique concernant la protection des droits fondamentaux en cas d’absence de d’équivalence entre droits fondamentaux de l’Union et de la Constitution française.

Il est très probable qu’il sera reproché à l’arrêt du Conseil d’Etat du 21 avril 2021 de souligner que  » la Constitution française demeure la norme suprême du droit national « , comme l’indique le communiqué de presse. Il s’agit cependant d’une position traditionnelle, qui correspond à celle des autres cours constitutionnelles et suprêmes et qui ne fait que souligner une évidence. Cela n’empêche pas la reconnaissance du principe de primauté.

Le Conseil d’État, par son arrêt du 21 avril a procédé à l’annulation partielle des décrets contestés, avec une injonction au Gouvernement de compléter certaines des dispositions non annulées dans un délai de six mois s’il souhaite qu’elles soient maintenues. Il s’agissait d’un compromis entre les positions des requérants et les besoins liés à la lutte contre le terrorisme tels qu’exposés par le gouvernement.

Au point 5 de l’arrêt, le Conseil d’État précise que « tout en consacrant l’existence d’un ordre juridique de l’Union européenne intégré à l’ordre juridique interne, dans les conditions mentionnées au point précédent, l’article 88-1 confirme la place de la Constitution au sommet de ce dernier. Il appartient au juge administratif, s’il y a lieu, de retenir de l’interprétation que la Cour de justice de l’Union européenne a donnée des obligations résultant du droit de l’Union la lecture la plus conforme aux exigences constitutionnelles autres que celles qui découlent de l’article 88-1, dans la mesure où les énonciations des arrêts de la Cour le permettent. Dans le cas où l’application d’une directive ou d’un règlement européen, tel qu’interprété par la Cour de justice de l’Union européenne, aurait pour effet de priver de garanties effectives l’une de ces exigences constitutionnelles, qui ne bénéficiera pas, en droit de l’Union, d’une protection équivalente, le juge administratif, saisi d’un moyen en ce sens, doit l’écarter dans la stricte mesure où le respect de la Constitution l’exige ».

Il s’agit d’une référence à la jurisprudence développée par le Conseil d’État depuis l’affaire Arcelor. Selon cette jurisprudence, qui peut être considérée comme une version française de la doctrine des contro-limiti de la Cour constitutionnelle italienne, s’il existe en droit de l’UE soit en droit primaire, soit comme principe général du droit, un droit fondamental équivalent  à celui garanti par le droit constitutionnel français (dans l’affaire Arcelor, il s’agissait du principe d’égalité), le droit de l’UE tel qu’interprété par la Cour de justice doit être appliqué. Ce n’est que si un tel droit n’existe pas dans les deux systèmes juridiques (par exemple le principe de laïcité) que le droit constitutionnel français s’applique le cas échéant en n’appliquant pas une norme européenne.

En l’espèce, le Conseil d’État ne procède pas à un tel refus d’application, en soulignant que « à la date de la présente décision, et aussi longtemps que l’existence d’une menace grave sur la sécurité nationale justifie la conservation généralisée et indifférenciée des données de connexion, l’application du droit de l’Union européenne, en conduisant à écarter le droit national, ne prive pas de garanties effectives les objectifs de valeur constitutionnelle invoqués par le Premier ministre en défense » .

L’arrêt du 21 avril est particulièrement long (39 pages) – car il s’agit sur le fond de questions très complexes –, avec de nombreuses références au RGDP et à la Directive vie privée et communications électroniques, ainsi qu’une abondance de citations de la jurisprudence de la Cour de justice. Une étude beaucoup plus approfondie, étayée par les conclusions du rapporteur public serait nécessaire pour comprendre si, et dans quelle mesure, le Conseil d’Etat aurait dû effectuer un second renvoi préjudiciel comme l’a fait la Cour constitutionnelle italienne dans l’affaire Taricco. Ce qui aurait pu conduire à l’annulation d’un plus grand nombre de dispositions contestées.

L’important pour le moment est le refus clair et net de procéder à un contrôle de l’ « ultra-vires ».


* Version française d’un commentaire à chaud publié en italien le jour de la publication de l’arrêt du 21 avril sur https://ceridap.eu/il-conseil-detat-si-rifiuta-di-seguire-il-pifferaio-magico-di-karlsruhe/

Pour aller plus loin:

Sur l’arrêt Weiss :

  • Galetta, Diana-Urania, Karlsruhe über alles? The Reasoning On The Principle Of Proportionality In The Judgment Of 5 May 2020 Of The German BVerfG and Its Consequences (May 7, 2020). Diana-Urania Galetta, The reasoning on the principle of proportionality in the judgment of 5 May 2020 of the German BVerfG and its consequences, in CERIDAP 2/2020 (8 May 2020), Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3598873 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3598873
  • J. Ziller, L’insoutenable pesanteur du juge constitutionnel allemand. A propos de l’arrêt de la deuxième chambre de la Cour constitutionnelle fédérale allemande du 5 mai 2020 concernant le programme PSPP de la Banque Centrale Européenne, Blogdroiteuropeen Working Paper 4/2020, Mai 2020, Accessible à https://wp.me/p6OBGR-3I9

** Règlement de procédure de la Cour de justice, article 91 – Effets obligatoires des arrêts et ordonnances : « 1. L’arrêt a force obligatoire à compter du jour de son prononcé. – 2. L’arrêté a un effet obligatoire à compter du jour de sa notification ».

J.-V. Louis, « Au nom du Peuple », 12 avril 2021, AFEE

Jacques Ziller, professeur titulaire de droit de l’Union européenne, Université de Pavie , Ancien professeur à l’Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne et professeur à l’Institut universitaire européen de Florence.

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