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Exposé du problème

Comme nous l’avons évoqué dans notre post introductif, l’économie de partage repose sur une relation tripartite, par laquelle une plateforme électronique associe la demande des consommateurs portant sur des services (ou marchandises) spécifiques avec l’offre des professionnels ou des « prosommateurs » (un terme désignant des producteurs-consommateurs, i.e. de non-professionnels). La première difficulté de nature juridique que l’on rencontre dans le cadre de l’économie collaborative est la qualification de la relation entre les parties en présence. De nombreuses questions dépendent d’une telle qualification. Par exemple : contre qui peut être intentée l’action en justice d’un client Airbnb pour le dommage causé à son intégrité physique ou à sa propriété durant un séjour de courte durée ? Quel dédommagement pour le propriétaire Airbnb suite au dommage causé à la propriété par « ses invités » ? Contre qui peut être intentée l’action en dommages et intérêts du piéton renversé par un conducteur Uber ? La relation qui lie la plateforme aux prosommateurs est-elle contractuelle ou délictuelle ? Dans le cas où cette dernière serait qualifiée de contractuelle, les parties seraient-elles liées par un contrat de travail ? Quelle loi serait applicable aux actions mentionnées ci-dessus et quel devrait être le tribunal compétent ? L’autorisation délivrée à la plateforme couvre-t-elle l’activité des prosommateurs et, dans le cas où ces derniers sont des non-professionnels, la plateforme (ou, le cas échéant, le prosommateur) est-elle exemptée du respect des règles et principe qui régissent une telle activité ?

Les différents scénarios

Il y existe au moins quatre (ou cinq) scénarios différents qui mettent en scène la relation décrite plus haut :

1. La plateforme, tout en créant nouvelles offres/demandes par son intermédiation, ne propose que des services électroniques aux parties sans intervenir directement dans le contrat conclu par elles. C’est l’approche constamment défendue par les plateformes (qui explique, entre autre, le fait qu’UberCab ait substitué sa raison sociale par Uber Technologies) ;
2. La plateforme contrôle la définition et le contenu des services ou les prestataires de tels services (à travers la conclusion d’un contrat de travail), à tel point qu’elle doit elle aussi être qualifiée de prestataire de services (cette approche concorde avec le jugement de la Cour de Justice dans l’affaire Uber Epsagne (voir plus bas) ;
3. La plateforme ne crée pas de nouvelle offre/demande. Elle constitue plutôt (encore) un moyen de communication qui offre des services déjà fournis par d’autres prestataires (souvent eux-mêmes plus connus que la plateforme) au grand public (tel serait le cas, par exemple, de Booking.com pour la chaine Hilton).
4. La plateforme et les prestataires de services sont si étroitement liés qu’ils forment une entité contractuelle unique, ce qui entraîne une « responsabilité solidaire » ;
5. Le dernier scénario est « artificiel ». Dans ce cas, le législateur (européen ou national), reconnaissant la nature spéciale de la relation tripartite propre à l’économie collaborative, élaborerait des règles spéciales régissant notamment les droits et les obligations des parties impliquées. Cette approche a été suivie par le législateur européen dans le cas de la Directive sur les voyages à forfait, un autre marché biface.

L’approche de la Commission

Dans sa communication intitulée « Un agenda européen pour l’économie collaborative », la Commission a tenté d’éclaircir certaines zones d’ombre. Reconnaissant que la question de savoir si la plateforme collaborative fournit également des services ne peut être résolue qu’au cas par cas, la Commission propose trois critères d’examen : (1) la plateforme impose (et non pas « propose ») un prix ; (2) elle décide certains points clé de la relation contractuelle ; (3) et elle possède les actifs permettant la prestation des services. Selon la Commission, lorsque ces conditions sont cumulativement remplies, il y a alors une indication relativement claire que la plateforme offre elle aussi des services. Il s’agit là d’un texte trop exigeant (en particulier s’il s’agit d’offrir seulement une indication), dans la mesure où même si la plateforme contrôle activement certains points contractuels clé, celle-ci imposera rarement un prix, et plus rarement encore possèdera-t-elle les actifs nécessaires à la réalisation du service. D’ailleurs, la possession des actifs par la plateforme contredit deux concepts formant partie intégrante de la définition d’économie collaborative, i.e. le partage des biens et des services et le caractère biface des plateformes. Le test laborieux établi par la Commission, qui lui permet de vérifier si la plateforme participe activement à la prestation de services, et donc, de lui imposer les conséquences correspondantes en matière réglementaire et de responsabilité, est en phase avec son approche « pro-plateforme ». Par contre, un tel test contredit les mesures adoptées par le législateur européen pour d’autres marchés bifaces, comme la Directive sur les voyages à forfait, où la responsabilité de la protection du consommateur est attribuée à l’intermédiaire.

L’approche de la Cour de Justice

La Cour de Justice (CJUE) a eu l’occasion de résoudre certaines questions dans l’affaire Asociación Profesional Elite Taxi contre Uber Systems Spain SL (ci-après : Uber Espagne). En particulier, en établissant à quelles conditions une plateforme, en plus de ses e-services d’intermédiaire, peut être considérée comme un prestataire de services, la Cour éclaircit deux points :

En premier lieu, elle explique que la frontière qui sépare les prestataires de services (sous-jacents) des plateformes n’est pas aussi imperméable que ces dernières le souhaiteraient. Cette conclusion, en accord avec les jugements des tribunaux nationaux ayant eu affaire à Uber (voir par exemple le jugement de la Cour d’appel de Paris Uber France / DGCCRF et autres du 7 décembre 2015), dépend toutefois de chaque cas d’espèce. En effet, elle ne s’étend pas automatiquement à d’autres plateformes (de transport) comme Blablacar (voir par exemple le jugement du Tribunal de commerce de Madrid Confebus contre Blablacar du 2 février 2017), et encore moins à d’autres plateformes dans d’autres secteurs d’activité. Au vu de la grande variété des modèles d’exploitation issus de l’économie collaborative et des nombreuses distinctions entre les plateformes, le test mis en place par la Cour devra être manipulé avec prudence à l’avenir.

La Cour reconnaît qu’il existe un lien étroit entre les activités d’intermédiation (électroniques) et les services sous-jacents fournis dans le cadre de l’économie collaborative, ce que l’Avocat Général qualifie de service « mixte ». Dans ce cas, le service sous-jacent constitue souvent l’élément principal en termes économiques. Puis, la Cour examine le rôle de la plateforme dans la prestation du service principal sur la base de deux critères : il s’agit d’abord de savoir si la plateforme offre un service qui n’existerait pas sans son intermédiation, et/ou si ladite plateforme exerce une influence décisive sur la prestation du service. Concernant ce dernier critère, la Cour tient compte des éléments suivants : (1) la plateforme organise les caractéristiques et les fonctions de ce nouveau service ; (2) elle sélectionne les prestataires selon ses propres critères ; (3) elle établit les conditions d’exécution du service ; (4) elle fixe le prix (5) qu’elle reçoit directement des clients avant d’en retourner une partie aux prestataires ; (6) elle contrôle (indirectement) la qualité du service (en ce qui concerne les véhicules, les chauffeurs, la conduite) à travers une application de notation ; (7) finalement, elle se réserve le droit d’exclure les prestataires dont elle n’est pas satisfaite.

Toutefois, ce test laisse certaines questions ouvertes. Tout d’abord, comment doit-on comprendre la notion de « service mixte » ? Si Uber en propose, qu’en est-il d’Airbnb ou Booking ? L’existence d’un service mixte correspond-il au critère d’influence décisive ou constitue-t-il un test indépendant ? Ensuite, le test de la Cour ne précise pas si la plateforme doit cumulativement « créer » le service et exercer une influence sur celui-ci. Finalement, aucune hiérarchie n’existe entre les sept éléments mentionnés ci-dessus et qui servent à identifier l’existence d’une influence décisive. Nous ne savons pas non plus combien de ces éléments doivent être présents pour que la condition soit remplie.

Le second point qu’il faut retenir de l’arrêt Uber Espagne est que les plateformes, telles qu’Uber (qui représente la plus performante de toutes), peuvent perdre les avantages du modèle d’exploitation de l’économie collaborative, à savoir la flexibilité et le recours aux prestataires de services non-professionnels (prosommateurs), par l’application de législations nationales inadaptées. Aussi plaisant que ceci puisse paraître pour les acteurs traditionnels de l’économie (dans le cas d’Uber, les conducteurs de taxi), ce résultat peut être destructeur pour le développement de l’économie collaborative.

Conclusion

Comme la Cour d’Appel de Floride l’a correctement exprimé dans le cas McGillis, le problème est que les tribunaux doivent tenter de qualifier un produit issu des nouvelles technologies selon des catégories juridiques préexistantes peu adaptées. Ainsi, la Cour explique que les tribunaux doivent décider « si un produit multiforme de nouvelle technologie doit être fixée dans le vieux carré ou dans l’ancien trou rond, alors qu’aucune catégorie juridique existante ne lui convient parfaitement ». Par conséquent, afin que l’économie collaborative ne se transforme pas en une autre bulle, il revient au pouvoir législatif (au niveau local, national ou international) de créer de nouvelles catégories, principes et (peut-être) règles, afin que la quatrième révolution industrielle, rendue possible par la technologie, ne soit pas contrecarrée par un cadre réglementaire inadapté et/ou inapproprié. Ceci nous amène à considérer l’adoption du scénario 5 exposé ci-dessus, et par là, l’élaboration d’une potentielle Directive régulant les plateformes.

La semaine prochaine : L’accès au marché dans l’économie collaborative

Revoir le post de la semaine dernière sur Introdution: notions essentielles sur l’économie collaborative

Vassilis Hatzopoulos, est professeur de droit et politiques de l’UE à l’Université Panteion d’Athènes, Professeur visiteur au Collège d’Europe, Bruges et Professeur visiteur honoraire à l’Université de Nottingham, Avocat au Barreau d’Athènes. Grand spécialiste de droit européen, il est notamment l’auteur du premier ouvrage de référence sur l’économie collaborative, The Collaborative Economy and EU Law, Oxford, Hart, 2018.