L’influence du droit européen sur le droit de la concurrence en France, par Pierre Zelenko et Agathe Sunderland

Dans la continuité du témoignage portant sur l’influence du droit européen sur le droit public de Paul Lignières, cette contribution compléter cette analyse par des considérations sur l’influence du droit européen sur le droit privé.

Les interactions entre droit européen et droit français influent constamment sur notre activité de spécialistes de droit de la concurrence. Loin d’être théoriques, elles ont des conséquences très concrètes sur notre quotidien : outre nos fréquents allers-retours à Bruxelles, nous travaillons main dans la main avec nos collègues du bureau bruxellois et partageons nos expériences pour renforcer notre pratique. En contact régulier avec les institutions européennes, en particulier la Direction Générale de la concurrence au sein de la Commission européenne, nous sommes nombreux à avoir eu une expérience professionnelle à Bruxelles d’au moins plusieurs mois, ce qui est un réel atout dans l’exercice de notre profession et presque un passage devenu obligé dans un cabinet international comme le nôtre.

Quelles sont les origines du droit européen de la concurrence ?

Résultat de la volonté des fondateurs de l’Union européenne de tisser des liens économiques toujours plus étroits entre les Etats membres, il aura fallu plusieurs décennies pour voir naître ce qu’on appelle aujourd’hui le marché intérieur, en particulier en supprimant les diverses barrières réglementaires restreignant le commerce entre Etats membres et notamment les droits de douane.

Néanmoins, il est apparu essentiel de lutter, non seulement contre les barrières nationales, mais de manière plus générale contre toutes formes de barrières, et en particulier celles émanant des acteurs privés, à savoir les pratiques anticoncurrentielles qui empêchent, restreignent ou faussent le jeu de la concurrence au détriment des autres acteurs économiques et des consommateurs. Ainsi, le droit européen de la concurrence a pour objectif d’encadrer le comportement des acteurs privés dans l’exercice de leurs activités en Europe. Il regroupe le contrôle des concentrations ainsi que la prohibition des ententes anticoncurrentielles et des abus de position dominante, et le contrôle des aides d’Etat.

Comment le droit européen de la concurrence a-t-il influencé notre droit interne ?

En matière d’ententes et d’abus de position dominante, les similitudes entre les articles 101 et 102 du Traité européen et L.420-1 et L.420-2 du Code de commerce sont évidentes. L’existence de certaines options procédurales communes à la Commission comme à la majorité des Etats membres démontrent également que le droit européen influence sans conteste notre droit national. C’est le cas par exemple des procédures de clémence – qui permettent aux entreprises dénonçant une entente d’éviter ou de réduire une amende en collaborant avec l’Autorité française ou la Commission – ou d’engagements, qui permettent de mettre fin à une procédure avant tout constat d’infraction en échange de solutions répondant aux préoccupations de concurrence des autorités. Plus récemment, l’Autorité de la concurrence française a mis en place une procédure de transaction, qui permet aux entreprises qui renoncent à contester les griefs notifiés de se voir proposer une transaction fixant un montant maximal et minimal de la sanction encourue.

En matière de contrôle des concentrations, le droit français, tout en reposant sur des articles du code de commerce distincts du Règlement européen, a adopté une méthode d’analyse très proche de celle de la Commission et reposant, depuis la loi NRE de 2001, sur un système de notification obligatoire lorsque certains seuils de chiffres d’affaires sont franchis, à l’image du régime adopté en Europe par la Commission depuis 1989.

Toutefois le droit français garde une autonomie illustrée par exemple par l’article L.420-2 du Code de commerce, qui sanctionne non seulement l’abus de position dominante, à l’instar de l’article 102 du Traité européen, mais aussi l’abus de dépendance économique.

L’articulation entre le droit européen et le droit français de la concurrence

Dans certains domaines du droit de la concurrence, tel que le contrôle des concentrations, les droits internes et européen s’appliquent de manière alternative. La répartition des tâches est clairement définie entre d’un côté la Commission européenne, à laquelle il revient de contrôler les opérations de concentration de dimension européenne et, de l’autre côté, les autorités nationales de concurrence, auxquelles il revient de contrôler les fusions / acquisitions de portée nationale. L’articulation s’opère par des seuils de chiffres d’affaires différents, respectivement en Europe et en France.

Néanmoins, même dans ces domaines du droit qui relèvent de compétences exclusives de l’une ou de l’autre autorité, droit national et droit européen s’articulent. En effet, en matière de contrôle des concentrations, les textes européens ont mis en place un mécanisme de renvoi de la Commission aux États membres et des États membres à la Commission. A titre d’exemples très récents, la Commission européenne a renvoyé deux opérations de concentration à l’Autorité française en septembre 2018, l’une dans le secteur automobile à la demande de l’Autorité elle-même, l’autre dans le secteur de la santé à la demande d’une des parties, reconnaissant ainsi que l’autorité nationale était la mieux placée pour apprécier les effets desdits projets.

Un autre exemple d’articulation entre droit interne et droit européen : les aides d’Etat. Si la compatibilité d’une aide d’Etat relève de la compétence exclusive de la Commission européenne, le juge national peut constater l’illégalité d’une aide d’Etat à une entreprise sans notification préalable à la Commission européenne.

Pour les ententes et les abus de position dominante, l’articulation des compétences est plus floue. En effet, l’Autorité française de la concurrence sanctionne à la fois sur le fondement des articles L.420-1 et L.420-2 du Code de commerce, mais aussi des articles 101 et 102 du Traité européen (nous y reviendrons ci-dessous). Bien souvent, la compétence exclusive reviendra à la première autorité qui aura détecté l’affaire ou à celle qui aura été saisie en premier lieu par un plaignant, le fait qu’une seule autorité se saisisse d’un cas et éventuellement la sanctionne permet d’éviter tout risque au regard du principe de non bis in idem.

L’application décentralisée du droit européen par les autorités nationales

Comme évoqué ci-dessus, c’est en matière de pratiques restrictives – ententes et abus de position dominante – que la cohabitation entre droits interne et européen est la plus tangible. En effet, depuis 2004, les autorités nationales de concurrence des Etats membres sont habilitées par le Règlement n°1/2003 à mettre en œuvre les règles de concurrence de l’Union aux côtés de la Commission européenne. Ce texte maintient la coexistence des droits nationaux et européen qui ont vocation à s’appliquer cumulativement. Ainsi, en pratique, dès lors que le commerce entre Etats membres se trouve être affecté, l’Autorité française de la concurrence applique les dispositions du droit interne parallèlement aux dispositions européennes.

En consacrant une application décentralisée des articles 101 et 102 du Traité européen par les autorités nationales de concurrence, le Règlement n°1/2003 confère un rôle à ces dernières dans la mise en œuvre du droit européen de la concurrence. Ainsi, en matière de pratiques anticoncurrentielles, 85% des décisions ont été prises ces quinze dernières années non pas par la Commission européenne mais par les autorités nationales de concurrence.

Même si les clés de répartition des compétences sont peu précises, le règlement n’évoquant qu’une simple « coopération » entre la Commission et les autorités nationales de concurrence, les autorités nationales sont, pour l’application du droit communautaire de la concurrence, des partenaires essentiels de la Commission européenne qui a ainsi pu se consacrer à la lutte contre les infractions les plus étendues géographiquement, affectant plusieurs Etats membres.

Pour faciliter cette coopération, un réseau européen de concurrence au sein duquel la Commission et les autorités nationales de concurrence coordonnent l’application des règles européennes en matière de pratiques anticoncurrentielles (plus connu sous le nom de European Competition Network) a été institué depuis l’entrée en vigueur du Règlement n°1/2003. Autorités nationales et Commission y collaborent étroitement, partageant informations et expériences pour combattre plus efficacement les violations aux règles de concurrence, au profit des consommateurs et des entreprises européennes. Les échanges entre autorités de concurrence nationales et européenne au sein du réseau concourent à la création d’une culture commune de la concurrence en Europe. Ainsi, ce réseau constitue par essence un puissant outil d’harmonisation de l’application du droit européen de la concurrence.

Afin de renforcer encore cette convergence et cette cohérence d’application, la Commission européenne a lancé une consultation publique, en vue de recueillir des avis sur la possibilité de mieux appliquer le droit européen de la concurrence. Une proposition de directive est actuellement en attente de lecture au Parlement européen. L’objectif est d’octroyer davantage de moyens et d’instruments aux autorités nationales pour qu’elles puissent mettre en œuvre de manière encore plus efficace les articles 101 et 102 du Traité, ce qui aura, selon les termes propres de la Commission européenne, « immanquablement un effet sur les dispositions du droit national de la concurrence » (point 3, page 24 de la proposition précitée).

Développements futurs

Notre droit national est fortement influencé par le droit européen – et, comme évoqué ci-dessus, il a vocation à l’être encore davantage dans les prochaines années. Résultat du processus d’harmonisation engagé depuis 2004 par la Commission européenne, cette dernière a adopté le 26 novembre 2014 une directive (Directive 2014/104/UE) relative à certaines règles régissant les actions en dommage et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des Etats membres et de l’Union européenne, transposée en France par ordonnance du 9 mars 2017. En introduisant un certain nombre de présomptions qui ont vocation à faciliter la preuve à la fois du fait générateur, (présomption simple de faute consécutivement à une sanction européenne pour pratique anticoncurrentielle ; présomption irréfragable lorsque la sanction émane de l’Autorité française), mais aussi du préjudice, cette directive a fait évoluer notre droit national vers des demandes de plus en plus fréquentes de dommages et intérêts devant les juridictions commerciales nationales sur le fondement d’infractions au droit européen.

Pierre Zelenko est avocat associé au sein du département droit de la concurrence du cabinet Linklaters à Paris. Ancien élève de l’École Nationale d’Administration (ENA), diplômé de l’École Supérieure de Commerce de Paris (ESCP) et de l’Institut d’Études Politiques de Paris (Sciences Po), il a également obtenu un doctorat en philosophie à l’Université Paris Sorbonne et un doctorat en économie à l’École des Hautes Etudes en Sciences Sociales (EHESS). Pierre enseigne le droit de la concurrence à HEC et à l’Université Paris-Assas. Il a également publié des ouvrages sur le secteur pétrolier, sur les institutions françaises et européennes et a participé à l’élaboration du European Cartel Digest pendant près d’une décennie.

Agathe Sunderland est avocate au sein cabinet Linklaters à Paris, spécialisée en droit européen et français de la concurrence et a assisté divers clients devant la Commission européenne et les Autorités de concurrence britannique et française. Diplômée en droit des affaires de l’Université Paris II Panthéon-Assas et en droit européen des affaires de l’Université Paris X Nanterre, Agathe a également participé à la rédaction d’un article co-écrit par Christian Ahlborn et Daniel Piccinin : « The Intel judgment and consumer welfare – a response to Wouter Wils » (Competition Law & Policy Debate, Février 2015).

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