Le blog de droit européen a eu le plaisir de s’entretenir avec la Professeure Constance Grewe, concernant le droit constitutionnel européen, le droit comparé et son expérience en tant que juge constitutionnel.

Constance Grewe est la fille du célèbre internationaliste allemand Wilhelm Grewe, auteur du grand classique de l’histoire du droit international Epochen der Völkerrechtsgeschichte (1984). Celui-ci, lorsqu’il était professeur de droit public, rédigea un article sur le statut d’occupation de l’Allemagne, qui le mena à devenir d’abord directeur du service juridique du ministère des affaires étrangères puis ambassadeur, notamment auprès des Etats-Unis lors de la construction du mur de Berlin. C’est lors de sa retraite qu’il a pu actualiser et publier Les Epoques, qui avait été originairement sa thèse de doctorat et qui avait brûlé trois fois dans les maisons d’éditions lors de la guerre.

Pour échapper à toute crainte de favoritisme lui venant de son histoire familiale, Constance Grewe, après avoir entamé des études de droit et de russe en Allemagne, décide de poursuivre son cursus universitaire en France, à Caen, où elle suivra l’ensemble de ses études, y compris doctorales et sera assistante pour différentes branches du droit public. Elle y rédige également une thèse sur le fédéralisme allemand, sous la direction de Michel Fromont, directeur minutieux et scrupuleux. Agrégée en 1981, elle est professeure de droit public d’abord à Chambéry, puis à Caen et enfin à Strasbourg.

L’approche comparative du droit constitutionnel européen

En raison de son intérêt marqué pour les rapports de systèmes, la Professeure Grewe a été particulièrement intéressée, au cours de ses recherches, par deux questions particulières. Concernant les droits fondamentaux, elle a vu la Charte comme un instrument fondamental de cette protection multi-niveau propre au droit de l’Union européenne mais constate avec frustration un paradoxe dans la jurisprudence de la Cour de justice. Si celle-ci a pu donner des lectures évolutives et des interprétations larges de certains concepts fondamentaux du droit général de l’UE, cela n’est pas vrai pour les textes fondamentaux de la Charte concernant les rapports de systèmes (notamment les articles 52 et 53).

Une autre question particulièrement stimulante a été l’évolution du recours à l’identité constitutionnelle des Etats membres. La Professeure l’a toujours considérée comme une jolie concession initiale du droit de l’Union aux droits constitutionnels nationaux, qui les poussaient en même temps à un exercice d’introspection, à chercher leur noyau dur. Or, avec le temps, elle observe un clivage dans la conception de cet instrument s’apparentant à un repli identitaire. Ce repli peut être en grande partie imputé à la jurisprudence constitutionnelle allemande, après l’arrêt Lisbonne. Dans cette affaire, la Cour de Karlsruhe s’arroge ouvertement le droit de définir les contours de la notion d’identité constitutionnelle et affirme ne pas se sentir liée par les affirmations de la Cour de justice à cet égard. C’est le début d’une posture qui sera reprise par d’autres juridictions : que ce soit la Cour constitutionnelle italienne dans la récente affaire M.A.S. ou auparavant par les juridictions constitutionnelles polonaise et tchèque.

C’est une tendance qui se généralise dans la jurisprudence constitutionnelle allemande depuis Maastricht. Et la Professeure Grewe identifie un chiasme dans le rapprochement de ce corpus jurisprudentiel avec celui du Conseil d’Etat français à l’égard du droit de l’Union : si la jurisprudence française au début souverainiste s’ouvre progressivement, la jurisprudence allemande connaît un processus inverse de fermeture. Il est regrettable que la posture intellectuelle qui a pu amener à des recherches d’équilibres aussi salutaires que dans l’affaire Solange soit devenue une posture de repli sur soi, ce qui influence par ailleurs la jurisprudence de l’Europe de l’est. La Cour hongroise, par exemple, a suivi ce même mouvement en citant la Cour constitutionnelle allemande, alors que les tchèques l’ont citée pour s’en départir.

C’est d’ailleurs une tendance fâcheuse que l’on constate également d’un point de vue sociologique : le droit européen se renationalise car on cite avant tout (parfois exclusivement) ce qui se fait en droit de l’Union dans sa propre langue, tendance qui est propre tant à la doctrine française qu’allemande. Or, en parlant avec Constance Grewe on ressent toute la puissance d’une réflexion sur le droit constitutionnel de l’Union qui puise dans le droit constitutionnel comparé. On saisit à quel point la lecture croisée des jurisprudences constitutionnelles nationales permet d’ouvrir des perspectives de compréhension nouvelles de certains phénomènes que la dimension purement nationale ne permet pas de saisir.

L’expérience en tant que juge constitutionnelle en Bosnie-Herzégovine

En 2004, le Président de la Cour européenne des droits de l’homme Luzius Wildhaber propose à Constance Grewe de devenir juge à la Cour constitutionnelle de Bosnie-Herzégovine, juridiction où elle siègera entre 2004 et 2016. En effet, le texte de la constitution prévoit que 3 des 9 juges soient des membres internationaux nommés par le président de la juridiction strasbourgeoise. La langue de travail est donc l’anglais, langue officielle de la Constitution de Bosnie-Herzégovine, suivant les accords de Dayton. En effet, on n’a jamais œuvré pour qu’il existe une version linguistique autre depuis les accords de 1994, ce qui peut être compris comme une volonté d’immobilisme pour délégitimer la charte constitutionnelle, perçue comme un monstre imposé par les américains.

Le cœur du contentieux constitutionnel porte sur l’interprétation de la notion de « peuples constituants », avec laquelle le texte désigne 3 groupes ethniques (serbes, croates et bosniaques), à l’exclusion des autres (dénommés « the others » dans le texte).

Lors de son arrivée à la Cour, il existait déjà une décision fondamentale à ce propos, rendue par une Cour où siégeaient comme juges étrangers Hans Danelius, juge à la Cour suprême de Suède et ancien membre de la Commission européenne des droits de l’homme, le doyen Louis Favoreu, professeur à l’université d’Aix-Marseille III et Joseph Marko, professeur à l’université de Graz. Cette décision avait été fortement critiquée en raison de son utilisation du préambule, dont on contestait la valeur normative obligatoire. Or, la jurisprudence ultérieure, sans la revirer formellement, a multiplié les concessions successives détractant la portée de cet arrêt.

C’est la raison philosophique qui a inspiré plusieurs opinions dissidentes de la juge Grewe. Tel est notamment le cas dans l’affaire U-13/05, où elle défend la recevabilité en raison du fait que la Convention européenne des droits de l’homme fait partie de la Constitution de Bosnie, mais surtout de l’affaire AP-2678/06 où elle s’appuie sur la décision sur les peuples constituants et défend que le but des accords de Dayton était de construire un état multiethnique, ce qui était incompatible avec les restrictions territoriales et ethniques de l’espèce.

Constance Grewe disait toujours qu’elle avait décidé de faire du droit « pour pouvoir changer le droit ». Son apport à la comparaison des droits constitutionnels et ses belles opinions dissidentes nous permettent de dire qu’elle a sans doute tenu son pari initial et on peut espérer que beaucoup d’étudiants en droit pourront suivre cet exemple.

Portrait établi par Edoardo Stoppioni