Dans un récent discours de la Sorbonne sur l’avenir de l’Europe, le Président de la République Emmanuel développe ce qui semble être pour lui un élément fondamental de la clé numérique de la « souveraineté européenne » : la « défense » du droit d’auteur à l’échelon européen.

Le Président Macron semble vouloir — c’est ce que l’on comprend de son discours — relancer la machine de protection du droit d’auteur. L’UE semble néanmoins aujourd’hui s’enrayer sur les dispositifs qu’elle souhaite mettre en place pour permettre cette protection du droit d’auteur à l’échelon européen. Des discussions devant le Parlement Européen se dégagent en particulier deux nouveaux outils : une redéfinition du rôle de l’hébergeur de contenus en ligne quant à la protection des droits d’auteur diminuant ainsi le « value gap » et un statut renforcé de l’éditeur de presse lui ouvrant la voie des droits voisins (v. COM [2016] 593 Final). Il est également nécessaire de mettre en lien ces dispositions avec l’entrée prochaine en vigueur du règlement 2017/1128 concernant la portabilité des services de contenu en ligne dans le marché intérieur.

Un moyen de diminution du value gap

Dans son considérant 38, la proposition de directive 2016/0280 sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique, imagine un nouvel outil pour combattre le value gap. Ce terme désigne la disparité de rémunération entre l’hébergeur de contenu en ligne et le titulaire des droits d’auteur. Cette différence s’explique par la large liberté pour l’utilisateur de mettre en ligne un contenu sur lequel il ne détient pas de droit. En effet, l’ayant droit ne récupère aucune rémunération de ses contrefaçons alors que l’hébergeur et notamment les UCC (User Uploaded Content) continuent à bénéficier des revenus publicitaires.

Afin que la valeur créée ne soit plus seulement « chez celui qui la transporte », mais bien chez « celui qui la crée vraiment » comme le souligne le Président Macron, la proposition de directive impose une nouvelle obligation à l’hébergeur : s’entendre avec les ayants-droit pour mettre en place des moyens préventifs à tout usage illicite des contenus protégés par le droit d’auteur sur le marché unique numérique.

Il s’agit là d’une position de l’Union en contradiction avec la jurisprudence de la CJUE notamment les arrêts CJUE, 24 novembre 2011 et CJUE, 16 février 2012. Il est également à noter que la jurisprudence nationale est tout aussi sceptique à ce type d’obligation à l’égard des hébergeurs comme l’a montré l’arrêt de la Cour de cassation, Civ. 1re, 12 juillet 2012.

Cette disposition est d’autant plus étonnante qu’elle met à la charge de tous les hébergeurs de contenu en ligne une obligation coûteuse que pourront se permettre des grands acteurs (Youtube, Dailymotion, …), mais pas les nouveaux entrants sur le marché, ce qui pourrait constituer  une entrave à la liberté d’entreprendre. De plus, il est possible de douter des objectifs de l’Union quant à cette disposition : s’agit-il vraiment de protéger le droit d’auteur ou de durcir le statut d’hébergeur jusqu’alors très léger ?

Un moyen de limitation des agrégateurs de contenus

Les dispositions concernant le statut d’éditeur de presse (considérant 33) posent la même question. Il s’agit, pour la proposition, d’ouvrir le domaine des droits voisins à cette catégorie — défini de manière très superficielle par la directive — en ce qui concerne les publications numériques. Le but tout avoué ici est de s’opposer aux agrégateurs de contenu en ligne et notamment celui-dont-on-ne-doit-pas-prononcer-le-nom : Google News.

Ici aussi, le manque à gagner est assez substantiel pour les éditeurs de presse puisque le trafic passe d’abord par l’agrégateur, qui se rémunère par la publicité, avant de revenir sur le site de celui-ci. Le choix d’ouvrir alors les droits voisins aux éditeurs de presse est une option que certains auteurs ont jugée comme peu pertinente, résultat plus d’un « lobbying des éditeurs de presse » que d’une véritable réflexion sur la question. Dès lors, ces dispositions « de circonstances » (AZZI T., Juris art etc. 47, p. 26-29) se comprennent encore une fois comme une attaque des grands opérateurs du numérique plus qu’une réponse à l’objectif de protection du droit d’auteur tel qu’entendu dans l’arrêt CJUE du 27 avril 2014.

Il est nécessaire de remarquer aussi que cette disposition est facultative et qu’il revient aux États de s’y soumettre. Cette subtilité est importante comme l’a montré les cas allemand et espagnol qui, légiférant sur cette question, ont conduit Google a fermé ses services jugeant l’activité comme n’étant plus rentable. Il est fort à parier que si un opérateur comme Google ne s’engage plus dans ce type d’activité, alors des nouveaux entrants de taille beaucoup plus réduite ne pourront pas soutenir le coût engendré par ses droits voisins. L’échelon pertinent reste encore ici celui de l’Union en ce qui concerne les négociations. Les motifs sont ici sujets à questionnement : s’agit-il de la protection d’un droit d’auteur, de répondre à un besoin purement catégoriel, ou de durcir l’étau sur les opérateurs numériques ?

La portabilité : vers une souveraineté européenne du droit d’auteur

Il faut rajouter à ces éléments l’entrée en vigueur prochaine du règlement 2017/1128 relatif à la portabilité transfrontalière des services de contenu en ligne dans le marché intérieur. En effet, ce règlement est une nouvelle attaque à la territorialité du droit d’auteur et une volonté de retirer aux seuls États la gestion de celui-ci pour en faire une cause européenne. En ce sens, ce règlement s’insère parfaitement dans les propos du Président de la République.

Cette déterritorialisation du droit d’auteur semble s’inscrire dans un objectif plus large et ancien de l’Union européenne, celui d’une harmonisation des droits d’auteur nationaux à l’échelle européenne et ainsi une forme de confiscation de l’encadrement de ce droit par les États membres. Cette souveraineté européenne en matière de droit d’auteur semblerait la plus pertinente, en effet, pour pouvoir négocier avec les géants de l’internet, seul l’échelon européen en tant que marché unique large est envisageable.

Abdesslam Djazouli-Bensmain, Doctorant contractuel en droit public, IDETCOM, Université Toulouse 1 Capitole

Pour aller plus loin re(voir):  posts de Thomas Perenou Retour critique sur l’émergence d’un droit voisin européen des éditeurs de presse sur leurs contenus en ligne, part 1 et part 2

Re(voir) les autres posts de notre Rubrique Anniversaires sur la souveraineté européenne