L’avis 1/17, un petit pas pour un grand projet par Nicolas Ligneul

Depuis quelques années, le droit international de l’investissement est devenu le théâtre de très fortes contestations. Ces contestations portent tant sur le fond du droit que sur le mécanisme de règlement des litiges d’investissement qui fait largement appel à l’arbitrage. Ces contestations ont été largement exprimées dans les relations transatlantiques en général, notamment lors de la négociation du TTIP et à l’occasion de la conclusion de l’accord de libre-échange entre l’Union européenne et le Canada le 30 octobre 2016 (Comprehensive Economic and Trade Agreement – CETA). Pour répondre aux contestations du règlement des litiges en matière d’investissement, l’Union européenne et le Canada avaient décidé de mettre en place un mécanisme spécifique de règlement des litiges ayant vocation à remplacer l’arbitrage d’investissement. Ce mécanisme de Règlement des Différends entre investisseurs et Etats (RDIE) a été soumis au contrôle de la Cour de Justice sur le fondement de l’article 218 § 11 du TFUE.

Dans son avis 1/17 du 30 avril 2019, l’assemblée plénière de la Cour de Justice de l’Union européenne a déclaré le RDIE du CETA compatible avec le droit primaire de l’Union. La Cour de Justice avait été saisie par le Royaume de Belgique le 7 septembre 2017 de la question de savoir si le RDIE envisagé dans le CETA était « compatible avec les traités, en ce compris les droits fondamentaux ? ». Cette saisine est intervenue juste avant que le Traité ente en vigueur partiellement en vertu d’une décision adoptée par le conseil sur le fondement de l’article 218 § 11 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne. Le CETA est donc provisoirement entré en vigueur le 21 septembre 2017, sauf pour ce qui concerne le RDIE.

Cet avis intervient dans un contexte particulièrement riche. Après la saisine de la Cour de Justice, le Parlement Wallon, qui, pourtant, s’était illustré au moment de la signature de l’accord en octobre 2016 en retardant les négociations de quelques jours, s’est finalement montré plus mesuré en se déclarant favorable à une Cour multilatérale permanente en matière d’investissement, dans une résolution de février 2018. Plus largement, les décisions de la Cour de Justice dans le domaine des relations commerciales externes sont de plus en plus nombreuses. L’arrêt C 284/16 Achmea ou l’avis 2/15 relatif à l’accord de libre-échange entre l’Union européenne et Singapour ont, par exemple, permis d’accompagner juridiquement le renouveau de la politique extérieure de l’Union européenne qui se façonne progressivement depuis 2007. Après avoir considéré en mars 2017 que le règlement des litiges relatifs aux investissements relève de la compétence partagée entre l’Union européenne et ses Etats membres, la Cour de Justice est désormais amenée à se pencher sur la compatibilité du projet de RDIE promu par la Commission européenne, en particulier dans le CETA, avec le droit primaire.

La Cour de Justice déclare le RDIE compatible avec droit primaire. Il ne lui paraît ni incompatible avec l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union européenne ni incompatible avec le principe d’égalité de traitement ou avec l’exigence d’effectivité, ni incompatible avec le nécessaire droit d’accès à un tribunal indépendant. L’avis 1/17 était juridiquement prévisible (I). Il se fonde sur une analyse ambitieuse et parfois décevante (II). Malgré cela, il ne risque pas de passer inaperçu (III)

I – Une solution juridiquement prévisible

Loin de s’attarder sur une analyse comparée entre l’arbitrage et le recours à une institution judiciaire pour régler les litiges internationaux en matière d’investissement, la Cour de Justice précise que l’ordre juridique de l’Union européenne peut se satisfaire de l’existence d’une juridiction spécifique dès lors qu’elle n’affecte pas l’autonomie de l’Union européenne. Cette solution confirme les solutions retenues par la même juridiction dans l’avis 1/00 du 18 avril 2002 relatif au projet d’accord portant création d’un espace aérien européen commun entre la Communauté européenne et des pays tiers et dans l’avis 2/13 du 18 décembre 2014 relatif à l’adhésion de l’Union européenne à la CEDH . Dans la mesure où le système juridictionnel envisagé n’intéresse que les relations entre Etats tiers et UE, qu’il n’affecte pas le « cadre constitutionnel » propre de l’Union européenne et, surtout, qu’il ne risque pas d’avoir un impact sur le fonctionnement constitutionnel des institutions de l’Union ou de ses Etats membres, l’autonomie du droit de l’Union européenne est préservée.

L’avis 1/17 consacre une solution inverse mais complémentaire de celle envisagée par la jurisprudence dans l’avis 2/13 et dans l’affaire C 284-16 Achmea. Dans l’avis 2/13, la Cour avait constaté que la compétence exclusive de dire le droit de l’Union pouvait être contestée par la Cour européenne des Droits de l’Homme. Dans l’affaire C 284-16 Achmea, la Cour avait considéré que les sentences CIRDI rendues dans des relations entre Etats membres de l’Union européenne pouvaient porter atteinte au principe d’autonomie de l’Union européenne. En l’espèce, malgré la position contraire exprimée par la Slovénie à l’audience, la Cour considère que le RDIE relève du principe de réciprocité entre l’UE et le Canada et qu’il ne risque de porter une atteinte significative ni à la fonction de la Cour de Justice, ni à son autorité sur les Etats membres. De même, pour la Cour, les différences de traitement entre les ressortissants canadiens et européens qui peuvent être induites par le mécanisme de règlement des différends se justifient par une différence objective de situation. En outre, le mécanisme envisagé par l’accord pour résoudre les conflits en matière d’investissement est hybride. Il traite à l’identique des investisseurs et des Etats, mais risque de créer des différences de situation entre ressortissants canadiens et ressortissants européens. La demande d’avis envisageait l’hypothèse dans laquelle le mécanisme de règlement des différends déclarerait incompatible avec le CETA une amende prononcée sur le fondement du droit de la concurrence de l’Union européenne. La Cour considère qu’il n’y aurait, en pareille hypothèse, aucune violation du principe d’égalité de traitement ou de l’effectivité du droit de l’Union européenne, puisque, le RDIE n’intéresse que le droit de l’investissement dans les relations entre l’Union européenne et le Canada, alors que le droit de la concurrence est mis, en œuvre dans l’Union européenne. Cette situation, qui pourrait être qualifiée de parallélisme des recours ne porte pas atteinte au droit de l’Union européenne car elle traite de façon différenciée des ressortissants dans des situations objectivement différentes. Enfin, le RDIE n’est pas jugé contraire au principe de l’accès à un tribunal indépendant ou avec l’exigence d’accessibilité ou avec l’exigence d’indépendance et d’impartialité.

II – Une analyse ambitieuse mais parfois décevante

L’analyse de la Cour de Justice est très ambitieuse. Dans ses conclusions, l’avocat général Yves Bot, avait d’ailleurs qualifié la matière d’« expérimentale », « l’Union se trouvant à l’avant-garde d’un mouvement dont l’avenir dira s’il est juridiquement amené à être perpétué » (cf. Conclusion de l’avocat général Yves Bot, présentée le 29 janvier 2019, point n°18). Avec une telle ambition, il était difficile de ne pas décevoir.

Ainsi, il pourrait, en particulier, être regretté que la Cour de Justice n’ait pas, d’avantage développé les raisons pour lesquelles, même dans des affaires complexes relevant du droit de l’investissement privé étranger, elle considère qu’il n’y a pas de risque d’atteinte au droit de l’Union européenne. De même, l’absence de référence à des « principes uniformes » qui, pourtant fondent notamment la politique commerciale commune, en particulier en matière d’investissement privé étranger peut décevoir. Alors que le droit de l’investissement privé étranger est connu pour avoir révélé les principes fondamentaux du fond du droit dans des sentences arbitrales, il est dommage que la Cour de Justice n’ait pas posé clairement les principes d’indépendance, d’impartialité, d’accessibilité, d’égalité et de respect de l’autonomie du droit de l’Union européenne comme des « principes uniformes » commun à la politique commerciale de l’Union et au RDIE.

Si le processus de création du RDIE aboutit, c’est à cet organe hybride qu’il appartiendra de construire un droit de l’investissement privé étranger moderne et respectueux de l’équilibre entre les intérêts des investisseurs et des Etats cibles de l’investissement. L’avis 1/17 consacre donc un pas vers la création d’un nouveau système de règlement des litiges en matière d’investissement. Ce pas s’inscrit dans le mouvement qui avait été instauré par la commission européenne. Il n’est donc pas surprenant, même si l’avis 1/17 était particulièrement attendu et ne risque donc pas de passer inaperçu.

III – Un avis qui ne passera pas inaperçu

L’avis 1/ 17 était particulièrement attendu. Il permet d’envisager la poursuite des relations euro-canadiennes, mais aussi l’approfondissement de la perspective européenne du droit de l’investissement privé étranger.

Depuis le 30 avril dernier, la pleine entrée en vigueur du CETA est désormais possible sous réserve de sa ratification par les Etats membres de l’Union européenne. C’est un fait significatif pour les relations externes de l’Union européenne, en particulier, en raison de l’abandon du TTIP et des importants enjeux économiques du développement des relations commerciales entre le Canada et l’Union européenne.

La portée de l’avis 1/17 ne peut, toutefois pas être limitée aux relations euro-canadiennes. La Commission européenne a lancé un mécanisme spécifique de règlement des litiges en matière d’investissement. La Cour de Justice vient de lui donner les moyens de sa politique, d’une part en déclarant ce mécanisme hybride en principe compatible avec l’architecture constitutionnelle de l’Union européenne, et, d’autre part, en précisant que ce mécanisme de règlement des différends doit être impartial, indépendant, accessible, juste et réciproque.

Nicolas Ligneul, Maître de Conférences HDR en droit public à la Faculté de Droit de l’UPEC, Assesseur du Doyen en charge des relations extérieures, Président de la Commission des Statuts et Règlements de l’université

Re (lire) les autres contributions de Nicolas Ligneul dans blogdroiteuropéen

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