L’économie collaborative et le droit de la concurrence : des pratiques concertées, des abus et plus encore (questions comportementales) – par Vassilis Hatzopoulos

Les pratiques tombant sous le coup de l’article 101 TFUE

La concurrence inter-plateformes : collusion entre les plateformes collaboratives

Ce qui rend la collusion entre les plateformes collaboratives « novatrice » par rapport aux violations classiques de l’article 101 TFUE sont les algorithmes. Les algorithmes sophistiqués employés par les plateformes collaboratives pourraient continuellement contrôler les prix des compétiteurs et s’y ajuster automatiquement, ou pire encore, ils pourraient servir « d’outil de prévisibilité », dont la fonction serait de pronostiquer et de réagir aux conditions changeantes du marché d’une manière prédéterminée. Ezrachi et Stucke observent que la nature des marchés électroniques, la disponibilité des données, le développement d’algorithmes similaires, ainsi que la stabilité et la transparence qu’ils génèrent, incitera sûrement certains marchés se trouvant juste en dehors du domaine de la collusion tacite à devenir interdépendants (voir Ezrachi et Stucke, ‘Algorithmic Collusion: Problems and Counter-Measures’ (2017), accessible ici). Ce mouvement vers l’interdépendance entre les plateformes compétitrices, bien que préjudiciable au marché, ne peut être qualifié que de parallélisme conscient/collusion tacite et donc, de légal – étant donné qu’aucun accord n’est conclu.

La Commissaire européenne pour le droit de la concurrence, Margrethe Vestager, a reconnu que « la collusion peut se manifester de plusieurs manières, y compris par des systèmes automatisés », et a clairement exprimé l’idée que « les algorithmes de prix doivent être construits de façon à éviter la collusion ». De plus, elle a averti l’industrie que les entreprises ne peuvent échapper à leur responsabilité pour collusion en se cachant derrière un programme informatique (discours prononcé le 16 mars 2017). Dès lors, il ne paraît pas déplacé de prédire des développements dans ce domaine, surtout après que la Commission a imposé une amende record à Google pour une pratique abusive perpétrée à travers son algorithme de recherche.

La concurrence intra-plateformes

Les plateformes collaboratives utilisent des applications électroniques et proposent des services d’intermédiation, alors que les services sous-jacents sont offerts par les fournisseurs qui possèdent les voitures, les hébergements, les qualifications, etc. Par conséquent, les plateformes et les fournisseurs opèrent, en principe, sur des marchés différents et un quelconque accord entre eux est un accord vertical. Toutefois, les marchés tripartites et bifaces créés par les plateformes posent au moins cinq questions du point de vue de la concurrence intra-plateformes.

Premièrement, les fournisseurs sont-ils coupables de collusion horizontale de par leur commun accord (vertical) avec la plateforme ? Durant la procédure préliminaire de l’arrêt Meyer contre Kalanick, la Cour du District de New York a déclaré que la probabilité d’un accord horizontal entre les conducteurs est attestée par leur inscription chez Uber d’après laquelle tous les conducteurs acceptent le même algorithme de prix, considérant que leur accord avec Uber irait à l’encontre de leur propre intérêt s’ils agissaient de manière indépendante (pages 12 et 13 de l’arrêt). Donc, l’algorithme commun que les professionnels utilisent comme un apport vertical mène à un alignement horizontal (voir M Stucke et A Ezrachi, ‘Artificial intelligence and collusion: When computers inhibit competition’ (2017) University of Illinois Law Review, 14, accessible ici).

De manière plus significative, dans son récent jugement Eturas (C-74/14), la CJUE a considéré que les clients d’une plateforme qui ont appris et n’ont rien fait contre l’application d’un rabais uniforme déterminé unilatéralement par la plateforme peuvent être coupables de collusion. La Cour a ensuite expliqué que, même en l’absence de contact direct, la présomption selon laquelle les parties avaient connaissance de la collusion peut être établie sur la base d’indices objectifs et cohérents. Par ailleurs, le signalement des prix entre les fournisseurs peut aussi constituer un problème de droit antitrust pour l’économie collaborative (voir G Lougher et S Kalmanowicz, ‘EU Competition Law in the Sharing Economy’ (2016) 7 Journal of European Competition Law & Practice 87, 100-101).

Deuxièmement, et en relation avec le point précédent, d’autres pratiques verticales anti-compétitives menant au parallélisme entre les fournisseurs sur le marché en aval peuvent poser problème. Tel est le cas des dénommés contracts that reference rivals (CRRs), notamment à travers la clause de la nation la plus favorisée (MFN) ou la clause meet the competition (MTC), destinées à empêcher les fournisseurs de pratiquer le mutli-homing (ou à les obliger à conserver les meilleurs prix et conditions pour les plateformes imposant les clauses).

Le cas Apple e-books est un bon exemple de restriction à la concurrence à travers une clause CRR. Dans cette affaire, Apple a conclu un accord avec certaines maisons d’édition selon lequel le prix de vente des e-book listés sur Apple ne serait pas plus élevé que le prix pratiqué sur d’autres plateformes compétitrices, forçant ainsi les maisons d’édition à renégocier leurs accords existants, notamment avec Amazon, et à augmenter les prix de vente (voir les jugements de la Cour de District, de la Cour d’Appel et de la Cour Suprême). De la même manière que pour l’utilisation des algorithmes de prix et des CRRs, les accords sur les prix de revente (RPMs) peuvent conduire à un parallélisme de fait sur le marché en aval.

Troisièmement, les plateformes sont-elles coupables de faciliter une pratique concertée entre les fournisseurs actifs sur le marché en aval ? La CJUE a admis que tel était le cas dans l’affaire Treuhand (C-194/14), où elle a insinué que le comportement anti-compétitif d’une plateforme dépendait du degré de participation qu’elle exerce dans la pratique concertée.

Quatrièmement, est-il possible d’assimiler les accords de l’économie collaborative avec l’une des catégories relatives aux accords verticaux, afin qu’ils soient traités favorablement par les autorités de la concurrence ? Le Règlement 330/2010 sur les accords verticaux régit les entreprises possédant moins de 30% de pouvoir de marché, un seuil facilement atteignable sous le coup de l’effet superstar généré dans l’économie collaborative. Typiquement, les contrats de franchise impliquent trois parties (le franchiseur, le franchisé et le consommateur), mais comme l’a mentionné l’Avocat Général Szpunar dans ses conclusions concernant l’affaire Uber France C-320/16), « le rôle du franchiseur se limite à fournir des services (licences de marques, savoir-faire, fourniture d’équipements, conseil, etc.) aux franchisés. Il n’a aucune relation avec les utilisateurs des services finaux, les prestataires de ces services finaux étant uniquement les franchisés. Les services du franchiseur sont donc indépendants des services finaux » (para. 22). De la même manière, les contrats d’agence doivent être distingués : si les plateformes devaient être considérées comme des agents pour fournisseurs de services sous-jacents, l’argent devrait passer du principal (le fournisseur) à l’agent (la plateforme), alors qu’en réalité, l’inverse est vrai.

Cinquièmement, l’application de l’article 101(3) TFUE, bien qu’en principe acceptée du fait que l’économie collaborative innove en faveur du consommateur, pourrait toutefois être contrée par l’exigence de la Cour, selon laquelle les avantages que l’on trouve uniquement sur un marché d’un système biface et pas sur le marché sur lequel la restriction à la concurrence a lieu, ne peut pas compenser une telle restriction, en particulier dans la mesure où les acheteurs des deux marchés ne sont pas les mêmes (C-382/12). Donc, par exemple, la restriction à la liberté de concurrence imposée par l’algorithme d’Uber à ses conducteurs ne doit pas seulement profiter aux consommateurs (qui trouvent plus d’offre lorsque cela est nécessaire) mais aussi aux conducteurs eux-mêmes (ce qui sera plus difficile à établir) !

Les pratiques tombant sous le coup de l’article 102 TFUE

Les algorithmes informatiques peuvent par exemple être utilisés pour cibler les pratiques tarifaires discriminatoires. Selon « l’optimum de Pareto », ceci correspond à une distribution des ressources optimale, dans la mesure où chaque utilisateur paie exactement la somme qu’il est prêt à débourser pour les services/marchandises concernés. Toutefois, en vertu du droit de la concurrence traditionnel, il s’agit d’une discrimination qui, dans le cas où elle serait réalisée par une entreprise dominante, pourrait être qualifiée d’abusive.

De plus, le fait que les plateformes proposent un choix toujours plus vaste de services (qu’elles ne produisent pas elles-mêmes mais pour lesquels elles agissent en tant qu’intermédiaires) peut, dans certaines circonstances, constituer une vente liée ou groupée interdite, comme la saga Microsoft le démontre.

Les subventions croisées des différentes activités des plateformes octroient également un important effet de levier qui, lorsqu’il est exercé par une entreprise en position de dominance sur un certain marché et désirant entrer dans un marché différent, constitue un abus.

En dernier lieu, le big data ou les mégadonnées en possession d’une entreprise dominante peuvent, dans certaines circonstances, être qualifiées de « facilités essentielles » et le refus d’y donner accès aux nouveaux entrants et aux autres compétiteurs peut être abusive (si l’on suit la logique de l’affaire C-418/01).

Potentielles aides d’État ?

Les plateformes collaboratives ne possèdent pas le même lien que les entrepreneurs traditionnels entretiennent avec le gouvernement et les agences étatiques ; leur relation avec le pouvoir public est plutôt caractérisée par la suspicion, pour ne pas dire l’animosité. Des préoccupations relatives aux articles 107 et suivants TFUE peuvent, néanmoins, surgir car les participants de l’économie collaborative bénéficient d’avantages économiques sous la forme de (1) facilités fiscales et (2) d’allégement des charges sociales.

En ce qui concerne les facilités fiscales, certains États membres ont déjà mis en place des mesures d’allégement fiscal spécifiques pour les acteurs de l’économie collaborative (voir le document de la Commission « Un agenda pour l’économie collaborative », point 5.2.2, table 6), alors que d’autres permettent silencieusement le non-paiement de certaines taxes. Par conséquent, la majorité des États membres ne perçoivent actuellement pas certaines taxes dues par les participants de l’économie collaborative, comme par exemple, (1) la TVA pour toutes parties impliquées, (2) les taxes locales ou sectorielles (comme la taxe de séjour), (3) l’impôt sur le revenu des prosommateurs, dans la mesure où ceux-ci évitent de déclarer le revenu qu’ils tirent de leur activité au sein de l’économie collaborative, (4) l’impôt sur les sociétés (voir le cas Commission contre Irlande, SA.38373 et les documents y afférents), etc.

En ce qui concerne l’allègement des charges sociales, la majorité des États membres permettent actuellement l’exploitation des entreprises de l’économie collaborative sans réclamer les paiements dus à la sécurité sociale pour les fournisseurs de services (C-256/97) ou les frais de licence.

Finalement, les plateformes de l’économie collaborative bénéficient d’un cadre réglementaire avantageux, étant donné qu’elles ne sont pas systématiquement confrontées à des exigences complexes et coûteuses en temps et en argent, comme subir des procédures relatives aux autorisations/licences, s’inscrire auprès des entités professionnelles compétentes, passer des tests d’habilités, être soumises à des règles professionnelles disciplinaires, contracter des polices d’assurance professionnelles, etc. Ces exigences ont un coût pour les professionnels et sont une source de revenu pour l’État. La Cour a jugé que l’attribution sélective d’avantages procéduraux, qui favorise la structure des coûts d’une entreprise en comparaison avec ses compétiteurs, peut constituer une aide d’État (C-690/13). Cette jurisprudence peut-elle s’étendre aux « avantages réglementaires » ? Cette question a déjà été soulevée dans le cadre d’une question parlementaire pour être sommairement (et de manière peu convaincante) réfutée par la Commission (pétition n°1173/2015 concernant Uber au Royaume-Uni).

La semaine prochaine : Le travail dans l’économie collaborative : entre casse-têtes juridiques et impasses sociales

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Vassilis Hatzopoulos, est professeur de droit et politiques de l’UE à l’Université Panteion d’Athènes, Professeur visiteur au Collège d’Europe, Bruges et Professeur visiteur honoraire à l’Université de Nottingham, Avocat au Barreau d’Athènes. Grand spécialiste de droit européen, il est notamment l’auteur du premier ouvrage de référence sur l’économie collaborative, The Collaborative Economy and EU Law, Oxford, Hart, 2018.